Sur le moyen, pris en sa première branche
Ce que soutenait le demandeur
3L'association fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de la condamner à lui verser certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'ordonner le remboursement par l'association à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite d'un mois d'indemnités, alors « qu'en vertu de l'article L. 2313-1 du code du travail, des comités sociaux économiques d'établissement doivent être constitués dans les entreprises d'au moins cinquante salariés comportant au moins deux établissements ; que lorsqu'une entreprise franchit pour la première fois ce seuil d'effectifs sur une période de douze mois consécutifs, l'employeur doit préalablement engager les négociations de l'accord d'entreprise mentionné à l'article L. 2313-2 avec les organisations syndicales représentatives afin de déterminer les établissements distincts avant de pouvoir engager la négociation du protocole préélectoral ; qu'il en résulte que le délai d'un mois mentionné à l'article L. 2314-8 du code du travail pour organiser la négociation du protocole d'accord préélectoral, en l'absence de comité social économique, à compter de la demande d'un salarié ou d'une organisation syndicale est suspendu jusqu'au terme de la négociation portant sur les établissements distincts ; qu'en l'espèce, il était constant, comme l'a relevé la cour d'appel et ainsi qu'il résultait d'un courriel de la Direccte du 17 octobre 2018, que ce n'est qu'à compter du 1er janvier 2018 que l'association Emmaüs Gironde avait franchi le seuil de onze salariés passant d'une dizaine de salariés à cent soixante douze salariés répartis sur plusieurs sites ; que l'association Emmaüs Gironde faisait dès lors valoir qu'avant de pouvoir initier la négociation du protocole d'accord préélectoral, elle avait dû engager, dès le mois de janvier 2019, des négociations en vue de conclure un accord collectif ayant pour objet de délimiter le nombre et le périmètre des établissements distincts, cette opération constituant un préalable nécessaire à la négociation du protocole d'accord préélectoral ; qu'en retenant que l'association aurait dû engager le processus électoral dès le mois de janvier 2019 et en déclarant en conséquence tardives les élections organisées en décembre 2019, sans qu'il ne résulte d'aucune de ses constatations que l'association Emmaüs Gironde aurait retardé ou entravé le cours la négociation du nombre et du périmètre des établissements distincts qui conditionnait l'organisation du processus électoral, la cour d'appel a violé les articles L. 2314-4, L. 2314-5 et L. 2314-8 du code du travail, ensemble les articles L. 2313-1 et L. 2313-2 du même code. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 2311-2, L. 2313-1, L. 2313-2, L. 2314-4, L. 2314-5 et L. 2314-8 du code du travail :
4Selon l'article L. 2311-2, alinéa 2, du code du travail, la mise en place d'un comité social et économique est obligatoire lorsque l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs.
5En application de l'article L. 2314-4 du même code, lorsque le seuil prévu à l'article L. 2311-2, alinéa 2, a été franchi, l'employeur informe le personnel tous les quatre ans de l'organisation des élections par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information. Le document diffusé précise la date envisagée pour le premier tour. Celui-ci doit se tenir, au plus tard, le quatre-vingt-dixième jour suivant cette diffusion.
6En vertu de l'article L. 2314-5 du code du travail, l'employeur doit informer les organisations syndicales visées par ce texte de l'organisation des élections et les inviter à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats.
7Selon l'article L. 2314-8 du même code, en l'absence de comité social et économique, l'employeur engage la procédure définie à l'article L. 2314-5 à la demande d'un salarié ou d'une organisation syndicale dans le mois suivant la réception de cette demande.
8Selon l'article L. 2313-1 du code du travail, des comités sociaux et économiques d'établissement et un comité social et économique central d'entreprise sont constitués dans les entreprises d'au moins cinquante salariés comportant au moins deux établissements distincts.
9En vertu de l'article L. 2313-2 du même code, un accord d'entreprise, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12, détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts. L'article L. 2313-3 prévoit également qu'en l'absence d'accord conclu dans les conditions mentionnées à l'article L. 2313-2 et en l'absence de délégué syndical, un accord entre l'employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité, peut déterminer le nombre et le périmètre des établissements.
10Selon l'article L. 2313-4 du code du travail, en l'absence d'accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3, l'employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts.
11Il résulte des articles L. 2313-2 et L. 2313-4 du code du travail que ce n'est que lorsque, à l'issue d'une tentative loyale de négociation, un accord collectif n'a pu être conclu que l'employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts.
12Pour dire que l'employeur a manqué à son obligation de consulter le comité social et économique sur le reclassement du salarié et juger en conséquence le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1226-2 du code du travail, l'arrêt retient qu'à compter du 1er janvier 2018, l'association du Gardéra a été cédée et a fait l'objet d'une fusion au sein du pôle enfance de l'association, que la restructuration au sein de ce pôle a entraîné un accroissement des effectifs qui sont passés d'une dizaine de salariés à cent soixante douze salariés répartis sur plusieurs sites et qu'ainsi la condition requise pour l'organisation des élections professionnelles d'un effectif de plus de dix salariés pendant douze mois consécutifs était remplie au 1er janvier 2019. Il retient encore que le processus électoral n'a été engagé par l'association qu'à la suite d'une lettre du 11 janvier 2019 du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, rappelant l'obligation de l'association d'engager le processus électoral dans le mois suivant la réception de la demande formée à cet effet, le 14 décembre 2018, par un salarié du foyer du [4], et que si un groupe de travail ad hoc a été désigné au sein de l'association au mois de janvier 2019 pour engager les négociations en vue de la mise en place du comité social et économique, les élections n'ont eu lieu qu'en décembre 2019, soit un an après que l'association a rempli les conditions rendant obligatoire l'élection des membres du comité social et économique.
13En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi que le soutenait l'association, si l'engagement par celle-ci, en janvier 2019, de la négociation en vue de la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts, qui était préalable à la négociation du protocole d'accord préélectoral, avait eu pour effet de retarder le processus électoral au sein de l'établissement pôle enfance de l'association dont dépendait le foyer du [4], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.