Cour de cassation, chambre sociale (Formation restreinte), 7 décembre 2022, n° 21-17.388

6Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, ce dernier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

7Pour faire droit aux demandes des salariées en régularisation et en paiement d'un rappel de prime de treizième mois, les arrêts retiennent que l'exécution provisoire ordonnée par les jugements rendus le 5 janvier 2015 au profit des salariés [E] et autres du site de la polyclinique de [Localité 13] ne concernait que le paiement de primes pour les années antérieures à 2013 et ne valait donc pas pour l'avenir. Ils ajoutent qu'aucune condamnation d'une juridiction n'a été prononcée concernant le versement de la prime postérieurement à l'année 2012.

8Ils concluent qu'il en résulte que le versement d'une prime de treizième mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 13].

9En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à [Localité 13] ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.

Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :

11L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

12Pour condamner l'employeur à payer aux salariées un complément de salaire à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012 et un rappel de salaires pour les dimanches travaillés, les arrêts retiennent que la société ESPS ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [Localité 14] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre. Ils ajoutent qu'il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site de [Localité 14] à [Localité 12].

13En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [Localité 14] n'avaient pas été transférés à la société ESPS à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe et du texte susvisés.

15Mme [Z] conteste la recevabilité du moyen comme nouveau, mélangé de fait et de droit. Elle soutient que la société ESPS n'a jamais prétendu qu'elle aurait versé la prime d'assiduité aux salariés qu'Hôpital service avait directement recrutés sur le site de [10], en raison de ce qu'elle ou Hôpital service aurait eu la volonté de réduire des disparités, sur ce site, entre des salariés transférés conventionnellement et des salariés directement recrutés par Hôpital service, devenu ensuite la société ESPS, ni que sa volonté aurait constitué une raison objective et pertinente.

16Cependant, dans leurs écritures d'appel, les salariées elles-mêmes faisaient valoir que « dans les années 2000 à 2006, la société Hôpital service recrutait du personnel sur la clinique de [Localité 11] à [Localité 7] et accordait une prime d'assiduité de 200 euros par an pour réduire l'inégalité de traitement avec les salariés travaillant sur le même site et qui bénéficiaient d'une prime d'assiduité de 974,40 euros résultant d'un avantage acquis. »

17Le moyen est donc recevable.

Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :

18Une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés de la même entreprise et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

19Pour condamner l'employeur à payer aux salariées un rappel de prime d'assiduité, les arrêts retiennent que le versement de cette prime à Mmes [B] et [P] résulte d'un engagement unilatéral de la société ESPS et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime à Mme [L] et autres repose sur des raisons objectives, celles-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la clinique [Localité 11] et se trouvant dans une situation identique.

20En statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté par les parties que l'employeur avait accordé la prime d'assiduité aux deux intéressées par sa volonté de réduire les disparités entre des salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis sur le site de nettoyage de la clinique de [10] en application de la garantie d'emploi instituée par la convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique, ce dont il résultait que cette différence de traitement avec des salariés d'un autre site de nettoyage reposait sur une justification objective et pertinente, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés.

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

22La cassation prononcée sur les premier à troisième moyens entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif critiqués par les quatrième et cinquième moyens relatifs aux dommages-intérêts alloués aux salariées et au syndicat, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

23La cassation partielle n'emporte pas cassation des chefs de dispositif des arrêts condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.