Cour de cassation, chambre sociale (Formation restreinte), 28 septembre 2022, n° 21-12.318

3Les salariés contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que la critique est irrecevable, comme nouvelle et mélangée de fait et de droit en sa deuxième branche, en ce que la société ESPS n'avait pas soutenu, devant les juges du fond, que la persistance des versements de la prime en 2013 et 2014 au profit des salariés [XH] et autres affectés sur le site de [Localité 108] s'expliquait par l'existence d'un lien étroit entre les deux contentieux précités, qui serait résulté des jugements avant dire droit du 29 avril 2013.

4Cependant ce lien avait été expressément évoqué par la société ESPS qui faisait valoir dans ses conclusions d'appel que sa décision visait à maintenir un climat social apaisé dans un contexte de multiplication des actions judiciaires.

5Le moyen est donc recevable.

Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil :

6Pour faire droit à la demande des salariés en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient qu'à l'examen des bulletins de salaire de Mmes [XH], [FE], [SU], [IN] et M. [SI], une prime de treizième mois est servie par la société depuis novembre 2012 (pour la première) et 2013 (pour les suivants), à hauteur de 100 % du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année), à ses salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 108], toutes catégories professionnelles confondues, que si la société ESPS a effectivement été condamnée par les juridictions prud'homales à régulariser des rappels de salaire sur prime de treizième mois à certains de ses salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 108], au motif que ceux-ci ne pouvaient être exclus des dispositions contenues dans le protocole de fin de conflit formalisé en novembre 2001, ayant instauré une prime de treizième mois au bénéfice des employés affectés sur le site de l'hôpital [105] de [Localité 107], il doit cependant être observé que les salariés de la société ESPS affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 108] avaient en réalité pu bénéficier « hors de tout accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives » du versement régulier et ininterrompu, à compter du mois de décembre 2012, soit avant même tout débat devant les juridictions prud'homales et, en tout état de cause, avant les décisions la condamnant à rappel de rémunération, du versement de la prime de treizième mois qu'ils revendiquaient, de sorte que la société ne peut sérieusement arguer d'un versement de prime contraint à raison des décisions de justice précitées, ni, en l'absence de toute démonstration utile et à la seule faveur des attestations établies - dans des termes sensiblement contradictoires - se prévaloir d'une erreur d'écriture comptable découverte tardivement, pour nier tout avantage spontanément reconnu à ses salariés du site de la polyclinique de [Localité 108]. L'arrêt en conclut que la prime litigieuse, servie spontanément, sans interruption depuis la fin d'année 2012 aux employés de son site de [Localité 108], sans distinction catégorielle, constituait pour l'employeur une pratique volontaire, fixe, constante et générale caractérisant un engagement unilatéral en faveur de ses salariés.

7En se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que, par jugement du 5 janvier 2015, le conseil de prud'hommes de Narbonne avait fait droit à la demande de plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 108], notamment Mmes [XH], [FE], [SU], [IN] et M. [SI], lesquels avaient saisi la juridiction le 27 septembre 2012 pour réclamer un rappel de prime de treizième mois, sur le fondement de l'égalité de traitement, en se comparant à des salariés affectés sur le site du centre hospitalier [105] à [Localité 107], que, par ailleurs, trente-cinq salariés exerçant au sein de la polyclinique de [Localité 108] avaient, sur le même fondement, saisi aussi le conseil de prud'hommes de Narbonne en 2011 pour revendiquer la prime de treizième mois et avaient obtenu gain de cause par jugement du 2 avril 2012 confirmé sur ce point par arrêt de la cour d'appel de Montpellier rendu le 26 mars 2014 et sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si la remise en cause par l'employeur de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamné à verser une prime de treizième mois à certains salariés de la polyclinique de [Localité 108] ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés.

Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :

8L'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique par application de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail ou en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de ce même texte, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

9Pour reconnaître l'inégalité de traitement au titre de la prime d'assiduité et condamner l'employeur à verser aux salariés une somme à ce titre, l'arrêt retient que Mmes [DY] et [EB], embauchées respectivement à compter des 1er janvier 2012 et 1er mars 2007 par la société ESPS pour être affectée en qualité d'agent de service sur le site de la clinique de la [104] à [Localité 102], bénéficient d'une prime d'assiduité perçue en deux versements identiques en juin et décembre de chaque année, à hauteur de 100 euros par semestre depuis décembre 2013 s'agissant de la première, et de 172,78 euros pour l'année 2012, 190 euros pour l'année 2013 et 200 euros pour l'année 2014, s'agissant de la seconde, que les reprises d'ancienneté mentionnées aux contrats de travail des intéressés n'étant pas corroborées par d'autres éléments, il ne peut être considéré que les embauches de Mmes [DY] et [EB] par la société ESPS seraient en réalité liées à l'application des dispositions conventionnelles de maintien d'emploi en cas de reprise d'un marché (article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté), ou des dispositions légales de l'article L. 1224-1 du code du travail, qu'il en résulte que la société ESPS a unilatéralement consenti à ses deux salariées affectées sur le site de la clinique de la [104] à [Localité 102], auxquelles les salariées intimées se comparent utilement compte-tenu de la similarité des tâches confiées, le versement de la prime considérée, et que la société ESPS ne justifie par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable la différence de traitement née du non-versement de cette prime aux salariées intimées.

10L'arrêt ajoute que les mêmes constatations s'observent s'agissant de Mmes [GH], [GN], [EV], [ZF]-[YK], [OK] et [VP] recrutées en qualité d'agent de service à compter du 1er juin 2014 par la société ESPS ensuite de la reprise des prestations de bio-nettoyage et services hôteliers du site de la clinique [103] d'Aix-en-Provence, que les contrats de travail régularisés par les intéressées avec la société ESPS exposent que le transfert du contrat de travail intervient « Suite à la reprise des prestations de bio-nettoyage et services hôteliers (...) dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail », et stipulent (article 6 « Rémunération/durée du travail ») que cette prime d'assiduité, « anciennement appelée « prime de fidélité » serait « attribuée selon les dispositions (...) identiques à celles prévues par votre ancien employeur », que, dès lors que la clinique [103] ne relevait pas de la convention collective des entreprises de nettoyage, de sorte que la garantie conventionnelle d'emploi prévue à son article 7 ne pouvait trouver à s'appliquer à la reprise du marché dont s'agit, il apparaît que c'est par application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail que la société ESPS a fait bénéficier contractuellement aux seuls salariés affectés sur ce site, au moment de la reprise de leurs contrats de travail, des avantages individuels qui leur avaient été consentis par leur précédent employeur, que la société ESPS, qui ne justifie pas du transfert d'une entité économique autonome à l'occasion de la reprise des contrats de travail de salariés de la clinique [103] d'Aix-en-Provence, ne peut légitimement se prévaloir des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail pour justifier la disparité de rémunération qui s'observe entre ses agents de service et se départir de l'obligation qui lui est faite d'assurer une stricte égalité entre salariés placés dans une situation similaire et affectés à des tâches comparables.

12En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir la prime d'assiduité au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés.

12Les salariées contestent la recevabilité du moyen. Elles soutiennent, d'abord, que le jugement n'a mis aucune condamnation à la charge de la société Elior s'agissant de Mme [OZ], et que le moyen est irrecevable en ce qui la concerne, et ensuite, que la critique est nouvelle, la société ESPS n'ayant jamais prétendu, s'agissant de la majoration pour dimanches travaillés à 80 % (ou prime de dimanche), que la différence de traitement entre les salariés du site de [109] et les salariés se serait expliquée, hors du cadre légal de l'article L. 1224-1 du code du travail, par une application volontaire de ces dispositions qui aurait constitué une raison objective et pertinente à la disparité de rémunération ainsi constatée entre des salariés placés dans une situation similaire et affectés à des tâches comparables.

13D'abord, le moyen est irrecevable s'agissant de Mme [OZ], en ce qu'il critique un chef de dispositif inexistant.

14Ensuite, la société ESPS soutenait que le maintien de la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % du taux horaire de base leur était acquis au moment de la reprise des salariés qui ont intégré ses effectifs par l'effet du transfert du contrat de travail qui les liaient à l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière [109], par l'effet des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, peu important qu'elle l'ait interprété comme relevant de son application légale plutôt que volontaire.

15Le moyen est donc recevable pour le surplus.

Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :

16Pour confirmer le jugement en ce qu'il condamne l'employeur à verser aux salariées [ZK] et [FZ] un rappel de prime du dimanche, l'arrêt retient qu'il ressort notamment des annexes aux avenants aux contrats de travail des salariés auxquels les intéressées se comparent, que la majoration, à hauteur de 80 % du taux horaire de base pour le travail du dimanche qui leur a été consentie, résulte de la reprise par leur nouvel employeur des avantages individuels acquis au jour du transfert de leurs contrats de travail, ensuite de l'externalisation et de la reprise à compter du 1er mai 2006 par la société Hôpital service, ultérieurement absorbée par la société ESPS, du marché du bio-nettoyage et services hôteliers de l'AGOH [109] à [Localité 106] auquel elles étaient précédemment affectées, que pourtant la société ESPS ne justifie par la production d'aucune pièce probante de la réalité de ses allégations selon lesquelles la décision de l'AGOH [109] d'externaliser ses services de bio-nettoyage et services hôteliers à compter du 1er mai 2016 aurait donné lieu au transfert d'une entité économique autonome, et que, dès lors que l'AGOH [109] ne relevait pas de la convention collective des entreprises de nettoyage, la garantie conventionnelle d'emploi prévue à son article 7 n'aurait pu trouver à s'appliquer à la reprise du marché dont s'agit. L'arrêt en conclut que c'est par application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail que la société Hôpital service, aux droits de laquelle vient la société ESPS, a entendu faire bénéficier contractuellement aux seuls salariés affectés sur ce site, au moment de la reprise de leurs contrats de travail, des avantages individuels qui leur avaient été consentis par leur précédent employeur, de sorte que la société ESPS ne peut légitimement se prévaloir des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail pour justifier la disparité de rémunération qui s'observe entre ses agents de service et se départir de l'obligation qui lui est faite d'assurer une stricte égalité entre salariés placés dans une situation similaire et affectés à des tâches comparables.

17En statuant ainsi, alors que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique par application de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail ou en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de ce même texte, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisé.

18Sur la demande de la société ESPS, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

19L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond sur la demande des salariés en paiement d'un rappel de prime d'assiduité et sur la demande de Mmes [ZK] et [FZ] d'un rappel de prime des dimanches.