Cour de cassation, chambre sociale (Formation de section), 23 juin 2021, n° 19-11.439

Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :

5L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

6Pour faire droit à la demande en paiement d'une prime de treizième mois, les arrêts retiennent d'abord que la société Hôpital service a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ESPS avec effet au 1er avril 2012 et que la salariée a été embauchée par la société Hôpital service, de sorte qu'elle peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service, dont les trois salariées de la clinique d'Echirolles (Mmes [I], [C] et [U]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010, que ces trois salariées bénéficiaient d'un treizième mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n'est pas son cas, que la société ESPS soutient pourtant que Mmes [I], [C] et [U] ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, à raison de la fusion-absorption de la société Hôpital service par Elior, qu'il convient cependant de se placer dans la situation préexistant à la fusion, à savoir que la salariée, alors salariée d'Hôpital service, était privée de prime de treizième mois tandis que d'autres salariées d'Hôpital service, travaillant sur le site de la clinique [Établissement 2] en bénéficiaient, et ce par l'effet d'un engagement contractuel d'Hôpital service à leur égard, qu'en effet, les contrats de travail de Mmes [I], [C] et [U], toutes trois agents de service, portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital service», que la clause d'attribution de la prime de treizième mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel, qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un treizième mois aux salariées, Mmes [I], [C] et [U].

7En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés.

Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

9Pour faire droit à la demande en paiement d'une prime de treizième mois, les arrêts retiennent également que, s'agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 1], certains d'entre eux, notamment Mmes [Z], [W], [G], [M] et M. [D] ont perçu un treizième mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur, que la société ESPS ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, dont l'explication de l'origine varie selon les deux attestations produites, et alors que le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés du site de la polyclinique de [Localité 1], qu'il résulte de ces éléments que le treizième mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur.

10En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariées du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à [Localité 1] ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.

18La cassation partielle à intervenir n'emporte pas cassation des chefs de dispositif condamnant la société ESPS à payer aux salariées diverses sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de l'employeur et non remises en cause.