Cour de cassation, chambre sociale (Formation de section), 23 juin 2021, n° 18-24.810

3Lorsque le salarié invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement, la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance objet de sa demande.

4La cour d'appel a retenu exactement que l'action en paiement de la prime de treizième mois ne portait pas sur l'exécution du contrat de travail mais constituait une action en paiement du salaire, peu important qu'elle soit fondée sur un moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement, ce dont il résultait que les dispositions de l'article L. 1471-1, premier alinéa, du code du travail n'étaient pas applicables.

5Le moyen n'est donc pas fondé

Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :

7L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

8Pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'une prime de treizième mois pour la période de juillet 2010 à 2013, l'arrêt retient d'abord que la société Hôpital service a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ESPS avec effet au 1er avril 2012 et que le salarié a été embauché le 23 avril 1993 par la société Hôpital service, de sorte qu'il peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service, dont les trois salariées de la clinique [Établissement 1] (Mmes [F], [S] et [O]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010, que ces trois salariées bénéficiaient d'un treizième mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n'est pas son cas, que la société ESPS soutient à tort que Mmes [F], [S] et [O] ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.

9L'arrêt ajoute ensuite que, s'agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société Sodexo sur le site de la clinique [Établissement 1], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la convention collective de propreté, que les contrats de travail portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital service », que c'est donc vainement que la société ESPS affirme que ce transfert a été effectué de droit, qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un treizième mois aux salariées, Mmes [F], [S] et [O], qu'il est exactement relevé par la salariée que la clause d'attribution de la prime de treizième mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel.

10En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés.

Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

12Pour faire droit à la demande en paiement d'une prime de treizième mois pour la période de novembre 2012 à 2013, l'arrêt retient également que, s'agissant des salariés affectés sur le site de la [Établissement 2], le salarié expose que certains d'entre eux, notamment Mmes [A], [T], [E], [W] et M. [J] ont perçu un treizième mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur, que l'attribution de la prime de treizième mois aux salariés du site de la [Établissement 2] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d'emploi, en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'une majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail. Il ajoute que la société ESPS ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, dont l'explication de l'origine varie selon les deux attestations produites, et alors que le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés du site de la [Établissement 2], qu'il résulte de ces éléments que le treizième mois alloué aux salariés du site de la [Établissement 2] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur.

13En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à Narbonne ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.

14La cassation partielle n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.