Sur le moyen relevé d'office
Réponse de la Cour
3Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
Vu l'article L. 3123-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'article L. 3123-25 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et les articles 1.2 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 :
4Selon le premier texte conventionnel, la durée du travail pour les salariés à temps partiel modulé peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation.
5Il résulte des textes légaux que, sauf exception résultant de la loi, il appartient au salarié qui demande, en raison de ses conditions d'exécution, la requalification d'un contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, de démontrer qu'il devait travailler selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance, de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
6Ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l'année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise, ne justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement.
7Pour prononcer la requalification des contrats de travail à temps partiel modulé en contrats à temps complet et condamner l'employeur à payer diverses sommes à ce titre, les arrêts retiennent qu'en cas de litige sur les heures de travail, la préquantification conventionnelle du temps de travail ne suffit pas à elle-seule pour satisfaire aux exigences des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail. Ils retiennent encore que les salariés produisent une masse de feuilles de route correspondant aux tournées confiées et soutiennent que le temps de travail a été minoré.
8Les arrêts ajoutent qu'au regard de ces éléments, l'employeur est dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail imposé aux salariés et de justifier qu'il correspond aux stipulations tant de leur contrat de travail que de la convention collective et de l'accord d'entreprise.
9En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'absence de justification de la correspondance entre la durée de travail réellement exécutée et celle prévue par le contrat de travail, la convention collective et l'accord d'entreprise, sans vérifier si les salariés n'avaient pas eu connaissance de leurs horaires de travail de sorte qu'ils étaient placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et qu'ils se trouvaient dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.