Cour de cassation, chambre sociale (Formation de section), 20 janvier 2021, n° 19-21.755

4En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

6Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

7En outre, en application de l'article 5.1 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail attaché à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR) du 30 avril 1997, le chef d'entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci. Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail.

8Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

9Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

10Ayant fait ressortir que le salarié présentait des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies et constaté que l'employeur, tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s'était abstenu, en violation de l'obligation qui lui était faite, de procéder à l'enregistrement de l'horaire accompli par le salarié et qu'il ne versait aucun élément de nature à justifier des horaires de travail effectivement réalisés par celui-ci, la cour d'appel a pu en déduire, sans encourir le grief du moyen, que la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires était rapportée et en a souverainement évalué l'importance.

11Le moyen n'est donc pas fondé.

Vu les articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du code du travail et l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 :

13Aux termes du premier de ces textes, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle.

14Selon le deuxième, ces sommes ne doivent pas être confondues avec le salaire fixe, ni lui être substituées, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur.

15Il résulte enfin du troisième de ces textes que, pour les salariés rémunérés au service en application des articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail et que l'entreprise doit, toutefois, ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 de l'avenant du 5 février 2007 au titre des heures supplémentaires exécutées, la rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devant être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée de travail effectuée, augmenté des majorations afférentes aux heures supplémentaires.

16Pour condamner la société à payer une somme à titre de rappel d'heures supplémentaires incluant le paiement des heures de travail et des majorations applicables, l'arrêt retient qu'il ne se déduit pas des dispositions de l'article L. 3244-1 du code du travail invoquées par l'employeur que les pourboires versés au salarié se substituent aux heures supplémentaires effectuées par le salarié régies par l'avenant de la convention collective n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail.

17En statuant ainsi, alors que le salarié rémunéré par un pourcentage sur le service ne peut prétendre qu'à la majoration applicable aux heures supplémentaires effectuées, et non au paiement de ces heures qui sont réputées être payées par les pourboires, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

19La cassation des dispositions de l'arrêt sur le premier moyen, pris en sa première branche, entraîne la cassation des chefs de dispositif fixant le salaire mensuel de l'intéressé à la somme de 7 649,50 euros et condamnant l'employeur à payer, sur cette base, des sommes au titre de la dissimulation de l'emploi, à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

21Le salarié conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que la critique est irrecevable, comme étant incompatible avec la thèse que l'employeur avait soutenue devant les juges du fond.

22Cependant l'employeur développe devant la Cour de cassation, non pas une thèse contraire à celle proposée devant les juges du fond, mais une argumentation juridique nouvelle qui n'a pas été formulée devant les juges du fond.

23S'agissant d'un moyen de pur droit, il peut être invoqué pour la première fois devant la Cour.

24Le moyen est donc recevable.

Vu l'article L. 1226-14 du code du travail :

25Selon ce texte, l'indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis n'a pas la nature d'une indemnité de préavis et n'ouvre pas droit à congés payés.

26La cour d'appel a alloué au salarié une somme correspondant à l'indemnité de préavis et une somme au titre des congés payés afférents.

27En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.