Vu l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, l'article L. 2254-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, l'article 13.05 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et le principe de faveur :
11Aux termes du premier de ces textes, à moins qu'elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l'organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.
12Selon le deuxième, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables.
13La Cour de cassation juge qu'en cas de concours de conventions collectives ou d'accords collectifs, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ( Ass. plén., 18 mars 1988, pourvoi n° 84-40.083, Bulletin 1988 AP N° 3 ; Ass. plén., 24 octobre 2008, pourvoi n° 07-42.799, Bull. 2008, Ass. plén. n° 4 ; Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-11.240, publié). Le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel, avantage par avantage ( Soc., 18 janvier 2000, pourvoi n° 96-44.578, 96-44.579 et suivants, Bull. 2000, V, n° 27 ; Soc., 23 janvier 2013, pourvoi n° 11-16.172 et suivants, Bull. 2013, V, n° 17).
14Il en résulte qu'en cas de concours entre une convention collective instaurant un régime de prévoyance, à laquelle est soumis un employeur, et la décision unilatérale par laquelle celui-ci a mis en place au sein de l'entreprise un régime de prévoyance au bénéfice de ses salariés, l'appréciation du caractère plus favorable des deux régimes de prévoyance en concours doit s'effectuer globalement, pour l'ensemble du personnel, les différents risques garantis par un régime de prévoyance ayant nécessairement la même cause.
15Selon l'article 13.05 de la convention collective susvisée, relatif au financement du régime de prévoyance, la charge correspondante est supportée, en ce qui concerne la maladie et l'affection de longue durée, en totalité par l'employeur ou son représentant et, en ce qui concerne l'invalidité et le décès, pour moitié par l'employeur ou son représentant et pour moitié par les salariés.
16Pour condamner la fondation à payer aux salariés une somme à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation des dispositions conventionnelles au titre des obligations en matière de prévoyance, les arrêts retiennent que si les risques invalidité et décès font bien l'objet d'un financement à part égale de l'employeur (50 %) et du salarié (50 %) pour les tranches 1 et 2, en revanche, s'agissant du risque incapacité, dont il n'est pas contesté qu'il correspond à « la maladie et l'affection de longue durée » visées par l'article 13.05 de la convention collective, il est établi, pour l'ensemble des salariés non-cadres, une prise en charge à 96,97 % par l'employeur, et à hauteur de 3,33 % par les salariés, pour la tranche 1, et une prise en charge à 97,05 % par l'employeur et à hauteur de 2,95 % par les salariés, pour la tranche 2, que cette répartition des cotisations entre employeur et salariés au titre du régime unilatéral de prévoyance de l'ensemble des salariés non-cadres n'est donc pas plus favorable à ces derniers que les dispositions conventionnelles de l'article 13.05 précité et que la « structure de financement », invoquée par l'employeur, n'est pas équivalente à celle prévue par la convention collective.
17Les arrêts ajoutent que la détermination du caractère le plus favorable n'implique une comparaison que des avantages offerts pour chacune des prestations, sans que cette comparaison, qui doit se faire « avantage par avantage », n'implique d'être combinée avec le niveau des cotisations patronales et la clé de répartition desdites cotisations entre employeur et salarié et qu'il importe peu que la décision unilatérale prévoit que les prestations d'indemnités journalières ne soient pas soumises à condition d'ancienneté pour en bénéficier, que les rentes d'invalidité soient équivalentes et que les prestations décès soient plus favorables que celles prévues par la convention collective, ces dispositions relatives à d'autres risques que le risque « maladie et affection de longue durée » n'ayant ni la même cause ni le même objet .
18Les arrêts en déduisent que le régime de prévoyance mis en place par décision unilatérale de l'employeur, s'agissant du risque « maladie et affection de longue durée », n'est pas plus favorable que celui résultant de la convention collective applicable et que la fondation a manqué à ses obligations conventionnelles lui imposant une prise en charge de la totalité du financement de la prévoyance en matière de maladie de ses salariés, de sorte qu'il résulte de l'insuffisance de cotisations de la part de l'employeur un préjudice pour les salariés qui ont dû participer sur la période litigieuse au financement de leur régime de prévoyance au titre de ce risque.
19En statuant ainsi, en limitant la comparaison des régimes de prévoyance à la prise en compte de la clé de répartition de la charge des cotisations entre l'employeur et les salariés, alors qu'il lui appartenait, pour déterminer lequel du régime de prévoyance prévu par la convention collective applicable et du régime de prévoyance mis en place unilatéralement par l'employeur était le plus favorable pour l'ensemble des salariés non-cadres, d'apprécier globalement ces régimes au regard de l'ensemble de leurs caractéristiques, y compris les prestations servies et leurs conditions d'attribution, pour l'ensemble des risques garantis, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés.