Sur le moyen, pris en sa deuxième branche
Ce que soutenait le demandeur
5L'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de la salariée est nul, de le condamner à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et des dommages et intérêts pour licenciement nul, alors « qu'aucune disposition légale n'impose à l'employeur de saisir le service d'appui au maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés (Sameth) dans le cadre de son obligation de reclassement du salarié en situation de handicap ayant déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail ; que seul le "refus" par l'employeur de prendre des mesures d'adaptation préconisées par le médecin du travail ou encore de saisir le Sameth lorsque cela lui est expressément demandé par le salarié peut, lorsque ce refus est injustifié, constituer une discrimination en application des articles L. 5213-6 et L. 1133-3 du code du travail ; que lorsqu'aucune mesure spécifique n'a été préconisée par le médecin du travail ou sollicitée par le salarié, aucun refus ne peut être imputé à l'employeur ; qu'au cas présent, il ressort des constatations factuelles de la cour d'appel, d'une part, que Mme [G] n'avait informé son employeur de sa situation de handicap que postérieurement à la tenue de l'entretien préalable au licenciement et, d'autre part, que Mme [G] n'avait pas sollicité la saisine du Sameth ni même aucune mesure spécifique dans le cadre de son reclassement ; qu'en affirmant néanmoins que "l'employeur n'était toutefois pas dispensé de prendre en compte ce nouvel élément sur le statut de travailleur handicapé dans sa recherche de reclassement" pour en déduire que le licenciement était discriminatoire, cependant qu'il résultait de ses propres constatations qu'aucun refus de l'employeur de prendre des mesures appropriées à la situation de handicap de la salariée n'était établi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 5213-6 et L. 1133-3 du code du travail, ensemble les articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 1226-2 et L. 1226-2-1, L. 1232-1, L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du même code. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1134-1 et L. 5213-6 du code du travail, le second dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2023-1196 du 18 décembre 2023 :
6Il résulte de ces textes que le juge, saisi d'une action au titre de la discrimination en raison du handicap, doit, en premier lieu, rechercher si le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination, tels que le refus, même implicite, de l'employeur de prendre des mesures concrètes et appropriées d'aménagements raisonnables, le cas échéant sollicitées par le salarié ou préconisées par le médecin du travail ou le comité social et économique en application des dispositions des articles L. 1226-2 et L. 2312-9 du code du travail, ou son refus d'accéder à la demande du salarié de saisir un organisme d'aide à l'emploi des travailleurs handicapés pour la recherche de telles mesures. Il appartient, en second lieu, au juge de rechercher si l'employeur démontre que son refus de prendre ces mesures est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison du handicap, tenant à l'impossibilité matérielle de prendre les mesures sollicitées ou préconisées ou au caractère disproportionné pour l'entreprise des charges consécutives à leur mise en uvre.
7Pour retenir une discrimination en raison de l'état de santé et du handicap, l'arrêt retient que le service d'appui au maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés (Sameth) n'a pas été saisi dans le cadre de la recherche de reclassement de la salariée, que l'employeur ne justifie pas de démarches supplémentaires de reclassement entreprises postérieurement à l'information de l'existence du statut de travailleur handicapé et qu'il existe des entrées et des sorties de personnel « chargé d'accueil et d'admission » dans la période contemporaine à l'inaptitude et à la recherche de reclassement de la salariée, ce dont il déduit que cette dernière présente des éléments de fait qui pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination.
8L'arrêt ajoute que si la salariée n'a pas demandé la saisine du Sameth et qu'aucun texte n'impose à l'employeur de le faire spontanément, ce dernier n'était toutefois pas dispensé de prendre en compte ce nouvel élément résultant du statut de travailleur handicapé dans sa recherche de reclassement, et qu'il ne démontre pas que le fait d'être handicapée n'a compté en rien dans le fait de ne pas proposer à la salariée l'un des postes d'agent d'admission hospitalier disponibles, conforme aux préconisations du médecin du travail sans qu'il soit opposé la nécessité du recours préalable à une formation initiale qui ferait défaut ou le caractère disproportionné des aménagements à prévoir.
9Il en déduit qu'il n'est pas établi que l'employeur ait entrepris des recherches loyales en vue de proposer à la salariée un autre emploi approprié à ses capacités, au besoin par la mise en uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes ou aménagement du temps de travail et que ce manquement de l'employeur à son obligation de reclassement soit étranger à l'état de santé et au handicap de la salariée.
10En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée n'avait pas demandé la saisine du Sameth et qu'aucune demande de mesures concrètes et appropriées d'aménagements raisonnables n'avait été faite à l'employeur, ce dont il résultait que la salariée ne présentait pas d'élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison du handicap, la cour d'appel a violé les textes susvisés.