Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches
Ce que soutenait le demandeur
5La salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société de ses créances à titre de rappel de salaires pour les années 2016, 2018 et 2019, outre congés payés afférents, et de solde d'indemnité de licenciement, alors :
« 1°/ que le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées ; qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein ; qu'ayant fait ressortir que le contrat de travail de la salariée ne définissait pas les périodes travaillées et non travaillées pour les années 2016, 2018 et 2019, et qu'il se contentait de faire référence aux périodes d'activité scolaire sans aucune précision de date, tout en refusant de le requalifier en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps plein, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-33 et L. 3123-34 du code du travail ;
2°/ que le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées ; qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein, quand bien même l'employeur établirait que le salarié n'était pas tenue de rester à sa disposition ; qu'en refusant de requalifier en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps plein le contrat de travail intermittent de la salariée qui ne faisait pas mention des périodes travaillées et non travaillées, aux motifs erronés et inopérants que l'intéressée ne rapportait pas la preuve qu'elle était tenue de rester à la disposition de son employeur durant les périodes non travaillées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-33 et L. 3123-34 du code du travail. »
Réponse de la Cour
6Vu l'article L. 3123-34 du code du travail :
7Selon ce texte, le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Il en résulte qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein.
8Pour débouter la salariée de sa demande en requalification du contrat de travail intermittent en contrat à temps plein, l'arrêt relève qu'aux termes du contrat de travail du 31 août 2016, « le salarié exerce ses fonctions, pendant une durée minimale annuelle de 130 heures par an qui sera atteinte par l'addition des périodes de travail qui alterneront avec des périodes de non-travail. Cette durée minimale annuelle annule et remplace la précédente durée. Cette durée s'entend du 1er janvier au 31 décembre. Il peut être convenu d'effectuer des heures au-delà de la durée annuelle minimale. Le dépassement de plus d'un tiers de cette durée, 169 heures, se fera après accord du salarié. La durée totale ne pourra excéder 1 500 heures sur une période d'un maximum de 44 semaines par an et d'un minimum de 20 semaines par an », que les périodes travaillées sont définies comme suit : « la durée totale de travail visée ci-dessus sera effectuée en cinq périodes, correspondant aux périodes de travail scolaires de la zone B. Les périodes non travaillées sont donc les périodes de congés scolaires de cette zone (congés d'été et les périodes de vacances scolaires de la Toussaint, Noël, Hiver et Printemps). Les périodes de vacances scolaires, définies par arrêté ministériel, sont consultables sur le site Internet du ministère de l'éducation nationale. La société se réserve toutefois la possibilité de faire varier les dates de ces périodes en fonction des périodes de vacances scolaires du salarié en jours ouvrés, au maximum en début et en fin de période; la durée totale du travail annuel, compte tenu du dépassement qui en résultera, ne pourra en tout état de cause dépasser la durée minimale augmentée d'un tiers. »
9L'arrêt relève également qu'il ressort de manière explicite et sans aucune équivoque possible du contrat de travail que les périodes travaillées étaient les périodes d'activités scolaires et par suite, que les périodes de vacances scolaires constituaient les périodes non travaillées, qu'en outre, ces dernières sont fixées plusieurs mois, voire plusieurs années à l'avance par le ministère de l'éducation nationale, que la salariée ne peut sérieusement prétendre que cette indication est insuffisante pour remplir l'obligation de définition des périodes travaillées et non travaillées du contrat de travail intermittent.
10Il retient que le fait que cette définition des périodes travaillées n'aient, le cas échéant, pas été respectée, n'étant pas suffisant, sauf à ce qu'il soit démontré que le salarié se trouvait à disposition permanente de son employeur, pour entraîner la requalification du contrat de travail à temps plein, que c'est de manière infondée que la salariée soutient qu'elle s'est trouvée à disposition permanente de son employeur, que l'argument fondé sur les dates de missions précisées sur les fiches de prestations, qui correspondent aux dates de l'année scolaire (01/09/2017 au 30/06/2018 ou 04/09/2018 au 30/06/2019) n'est pas pertinent pour établir que l'intéressée était constamment à la disposition de son employeur puisque non seulement, elles mentionnent toutes expressément que les interventions se déroulent uniquement hors périodes de vacances scolaires, mais surtout, il s'agit de fiches de prestations qui ne sont signés ni par la salariée, ni par le client, ni, pour certaines par l'employeur, de sorte qu'il n'est pas avéré qu'il s'agit de missions qui ont été exécutées.
11L'arrêt ajoute que l'analyse des quelques bulletins de salaires produits aux débats sur l'année 2018 ne permet pas de démontrer que les périodes travaillées et non travaillées n'étaient pas respectées, compte tenu du peu d'heures travaillés par mois, la variation constatée tendant plutôt à établir le contraire en ce que la salariée travaillait en moyenne 18 heures sur les mois sur lesquelles il y avait des vacances scolaires et 26 heures pour les mois complet (tel le mois de juin ou de septembre).
12En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations qu'aucune annexe au contrat de travail ne définissait pas les périodes travaillées et non travaillées, la cour d'appel a violé le texte susvisé.