Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches
Ce que soutenait le demandeur
5La salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en fixation au passif de la liquidation judiciaire de son employeur de ses créances à titre de rappel de salaires pour les années 2018 et 2019, outre congés payés afférents, et de solde d'indemnité de licenciement, alors :
« 1°/ que le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées ; qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein ; qu'ayant fait ressortir que le contrat de travail de la salariée ne définissait pas les périodes travaillées et non travaillées pour les années 2018 et 2019, et qu'il se contentait de faire référence aux périodes d'activité scolaire sans aucune précision de date, tout en refusant de le requalifier en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps plein, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-33 et L. 3123-34 du code du travail ;
2°/ que le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées ; qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein, quand bien même l'employeur établirait que le salarié n'était pas tenue de rester à sa disposition ; qu'en refusant de requalifier en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps plein le contrat de travail intermittent de la salariée qui ne faisait pas mention des périodes travaillées et non travaillées, aux motifs erronés et inopérants que l'intéressée ne rapportait pas la preuve qu'elle était tenue de rester à la disposition de son employeur durant les périodes non travaillées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-33 et L. 3123-34 du code du travail. »
Réponse de la Cour
6Vu l'article L. 3123-34 du code du travail :
7Selon ce texte, le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Il en résulte qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein.
8Pour débouter la salariée de sa demande en requalification du contrat de travail intermittent en contrat à temps plein, l'arrêt relève qu'aux termes du contrat de travail, « le salarié exerce ses fonctions, pendant une durée minimale annuelle de 49,28 heures par an qui sera atteinte par l'addition des périodes de travail qui alterneront avec des périodes de non-travail. Cette durée minimale annuelle annule et remplace la précédente durée. Cette durée s'entend du 1er janvier au 31 décembre. Il peut être convenu d'effectuer des heures au-delà de la durée annuelle minimale. Le dépassement de plus d'un tiers de cette durée, 64 heures, se fera après accord du salarié. La durée totale ne pourra excéder 1 500 heures sur une période d'un maximum de 44 semaines par an et d'un minimum de 20 semaines par an », que les périodes travaillées sont définies comme suit : « la durée totale de travail visée ci-dessus sera effectuée en cinq périodes, correspondant aux périodes de travail scolaires. Ces périodes sont les suivantes pour 2017 : du 3 janvier 2017 au 11 février 2017, du 27 février 2017 au 8 avril 2017, du 24 avril 2017 au 7 juillet 2017, du 4 septembre 2017 au 21 octobre 2017, du 6 novembre 2017 au 23 décembre 2017 », que ces périodes travaillées seront révisées annuellement et feront l'objet d'une annexe au présent contrat et que la société se réserve toutefois la possibilité de faire varier les dates de ces périodes en fonction des périodes de vacances scolaires du salarié en jours ouvrés, au maximum en début et en fin de période ; la durée totale du travail annuel, compte tenu du dépassement qui en résultera, ne pourra en tout état de cause dépasser la durée minimale augmentée d'un tiers ».
9L'arrêt relève également que concernant les années 2018 et 2019, il est constant qu'aucune annexe précisant expressément les dates des vacances scolaires n'a été établie, que cependant, alors qu'il ressort de manière explicite et sans aucune équivoque possible du contrat de travail que les périodes travaillées étaient les périodes d'activités scolaires et par suite, que les périodes de vacances scolaires constituaient les périodes non travaillées, qu'en outre, ces dernières étaient fixées plusieurs mois, voire plusieurs années à l'avance par le ministère de l'éducation nationale, la salariée ne pouvait sérieusement prétendre que cette indication était insuffisante pour remplir l'obligation de définition des périodes travaillées et non travaillées du contrat de travail intermittent.
10Il retient enfin que le fait que la définition des périodes travaillées n'ait, le cas échéant, pas été respectée, n'est pas suffisant, sauf à ce qu'il soit démontré que la salariée se trouvait à disposition permanente de son employeur, pour entraîner la requalification du contrat de travail à temps plein et qu'en l'état, c'est de manière infondée que celle-ci soutient qu'elle s'est trouvée à disposition permanente de son employeur, qu'en effet, l'argument fondé sur les dates de missions précisées sur l'unique fiches de prestation qu'elle produit, qui correspondent aux dates de l'année scolaire (04/09/2017 au 30/06/2018) n'est pas pertinent pour établir qu'elle était constamment à la disposition de son employeur et qu'enfin, la variation du nombre d'heures payées mensuellement, étant précisé qu'il est constant que toutes les heures travaillées ont été payées, montre que les périodes travaillées et non travaillées ont été respectées, cette variation concordant avec les temps de vacances scolaires.
11En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations qu'aucune annexe au contrat de travail ne définissait les périodes travaillées et non travaillées à compter du 1er janvier 2018, la cour d'appel a violé le texte susvisé.