Sur le moyen, pris en sa première branche
Ce que soutenait le demandeur
5L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat à temps complet et de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire et de prime d'ancienneté, outre congés payés afférents, et à lui remettre des bulletins de paie rectifiés, alors « que le juge devant, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire, il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, la cour d'appel a retenu que ''si l'employeur verse aux débats différents "programmes indicatifs de modulation" signés par le salarié pour la période de octobre 2005 à octobre 2008, décembre 2008 à octobre 2009, décembre 2009 à octobre 2010, décembre 2010 à octobre 2011, décembre 2011 à octobre 2012, janvier 2013 à octobre 2013 et décembre 2014 à octobre 2015, ceux concernant les périodes de décembre 2016 à octobre 2020 ne sont pas signés du salarié et sont donc sans valeur probante. De fait, les programmes indicatifs de modulation signés par le salarié ne couvrent pas l'intégralité de la relation de travail'', qu' ''il n'est justifié d'aucun élément pour les mois de novembre 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 et pour la période postérieure à novembre 2015, étant rappelé que la relation de travail s'est poursuivie après cette date'' et que ''par ailleurs, à l'exception du programme indicatif de modulation d'octobre 2005 à octobre 2008, tous les autres documents utilement produits portent sur onze mois au lieu des douze mois requis'' ; qu'en se déterminant ainsi, par un moyen qu'elle a relevé d'office relatif à l'absence de justification de la communication au salarié de l'ensemble des programmes indicatifs de répartition de la durée du travail, sans avoir préalablement invité les parties à en discuter contradictoirement, la cour d'appel a violé les articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 16 du code de procédure civile :
6Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
7Pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet, l'arrêt, après avoir rappelé les dispositions conventionnelles relatives, notamment, aux modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et aux conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, constate que le contrat initial et les avenants signés les 10 janvier, 16 juin et 3 novembre 2006, 4 août 2007, 12 septembre et 13 octobre 2008, 6 février, 16 avril et 2 novembre 2009, 29 octobre 2010, 16 septembre, 10 octobre 2011, 7 décembre 2012, 7 novembre 2014, 11 octobre 2016, 4 août, 20 octobre 2017, 8 mai, 20 août, 15 octobre 2018 et 28 octobre 2019 mentionnent une durée annuelle contractuelle moyenne de référence (initialement 312 heures, 780 heures au dernier état de la relation contractuelle) et une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning (initialement 26 heures, 65 heures au dernier état de la relation contractuelle).
8Il énonce que, néanmoins, l'employeur doit pouvoir justifier des programmes indicatifs de répartition de la durée du travail et du fait que le salarié recevait ses feuilles de route avec un délai suffisant afin de démontrer que celui-ci n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Il relève que, si l'employeur verse aux débats différents programmes indicatifs de modulation signés par le salarié pour la période de octobre 2005 à octobre 2008, décembre 2008 à octobre 2009, décembre 2009 à octobre 2010, décembre 2010 à octobre 2011, décembre 2011 à octobre 2012, janvier 2013 à octobre 2013 et décembre 2014 à octobre 2015, ceux concernant les périodes de décembre 2016 à octobre 2020 ne sont pas signés du salarié et sont donc sans valeur probante et les programmes indicatifs de modulation signés par le salarié ne couvrent pas l'intégralité de la relation de travail. Il relève encore qu'il n'est justifié d'aucun élément les mois de novembre 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 et pour la période postérieure à novembre 2015. Il ajoute que, à l'exception du programme indicatif de modulation d'octobre 2005 à octobre 2008, tous les autres documents utilement produits portent sur onze mois au lieu des douze mois requis et que la production de récapitulatifs individuels de modulation sur douze mois couvrant les périodes d'octobre 2015, 2016, 2017 et 2018 à octobre 2016, 2017, 2018 et 2019 est inopérante, s'agissant de documents récapitulatifs, donc établis a posteriori, qui plus est non signés par le salarié, et qu'il en est de même des rapports journaliers de distribution pour certaines tournées de janvier-février 2016 et janvier-février 2017, ces documents, vierges de toute indication, n'étant de surcroît pas signés par le salarié. Il constate encore, s'agissant des feuilles de route produites, qu'elles se limitent à quelques journées des mois de janvier et février 2016 et 2017, ce qui ne couvre pas l'ensemble de la relation de travail, et qu'il n'est fait mention que de dates de début et de fin de la tournée, de la date d'impression du document et du fait que la feuille a été remise ''ce jour'' au salarié, sans mention de cette date. Il en conclut qu'il n'est pas justifié du délai avec lequel elles ont été communiquées au salarié.
9La cour d'appel a déduit de l'ensemble de ces éléments que l'employeur échouait à démontrer que le salarié, dont la durée de travail variait de manière importante d'un mois à l'autre, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition constante de l'employeur.
10En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen relevé d'office tiré du défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, dont elle a tiré une présomption de temps complet qu'il appartenait à l'employeur de renverser, la cour d'appel a violé le texte susvisé.