Sur le moyen, pris en sa première branche
Ce que soutenait le demandeur
6L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat à temps complet et de le condamner à payer à la salariée diverses sommes à titre de rappel de salaire et de prime d'ancienneté, outre congés payés afférents, et à lui remettre des bulletins de paie rectifiés, alors « que le juge devant, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire, il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, la cour d'appel a retenu que « si l'employeur verse aux débats différents "programmes indicatifs de modulation" signés par la salariée pour la période de juillet 2005 à septembre 2018, ceux-ci ne couvrent pas l'intégralité de la relation de travail », qu' ''il n'est justifié d'aucun élément pour les périodes d'août 2006 à octobre 2009, octobre 2010, octobre 2011, octobre 2012, octobre 2013 et d'octobre 2014 à octobre 2017'' et qu' ''à l'exception du programme indicatif de modulation de juillet 2005 à juillet 2006, tous les autres documents produits portent sur onze mois au lieu des douze mois requis'' ; qu'en se déterminant ainsi, par un moyen qu'elle a relevé d'office relatif à l'absence de justification de la communication à la salariée de l'ensemble des programmes indicatifs de répartition de la durée du travail, sans avoir préalablement invité les parties à en discuter contradictoirement, la cour d'appel a violé les articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 16 du code de procédure civile :
7Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
8Pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet, l'arrêt, après avoir rappelé les dispositions conventionnelles relatives, notamment, aux modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et aux conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, constate que le contrat initial et les avenants signés les 2 octobre 2009, 24 octobre 2010, 23 septembre 2011, 10 septembre 2012, 4 octobre 2013, 3 octobre 2014, 9 octobre 2015, 23 septembre 2016, 14 août et 7 octobre 2017 et du 5 octobre 2018 mentionnent une durée annuelle contractuelle moyenne de référence (initialement 312 heures, 876 heures au dernier état de la relation contractuelle) et une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning (initialement 26 heures, 74,60 heures au dernier état de la relation contractuelle).
9Il énonce que, néanmoins, l'employeur doit pouvoir justifier des programmes indicatifs de répartition de la durée du travail et du fait que la salariée recevait ses feuilles de route avec un délai suffisant afin de démontrer que celle-ci n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Il relève que, si l'employeur verse aux débats différents programmes indicatifs de modulation signés par la salariée pour la période de juillet 2005 à septembre 2018, ceux-ci ne couvrent pas l'intégralité de la relation de travail. Il relève encore qu'il n'est justifié d'aucun élément pour les périodes d'août 2006 à octobre 2009, octobre 2010, octobre 2011, octobre 2012, octobre 2013 et d'octobre 2014 à octobre 2017. Il ajoute que, à l'exception du programme indicatif de modulation de juillet 2005 à juillet 2006, tous les autres documents produits portent sur onze mois au lieu des douze mois requis et que la production de récapitulatifs individuels de modulation sur douze mois couvrant les périodes de septembre 2015 à septembre 2019 est inopérante, s'agissant de documents récapitulatifs, donc établis a posteriori, qui plus est non signés par la salariée, et qu'il en est de même des rapports journaliers de distribution pour certaines tournées de janvier et février 2016 et 2017, ces documents, vierges de toute indication, n'étant de surcroît pas signés par la salariée. Il constate encore, s'agissant des feuilles de route produites, qu'elles se limitent aux années 2016 et 2017, ce qui ne couvre pas l'ensemble de la relation de travail, et qu'il n'est fait mention que de dates de début et de fin de la tournée, de la date d'impression du document et du fait que la feuille a été remise « ce jour » à la salariée, sans mention de cette date. Il en conclut qu'il n'est pas justifié du délai avec lequel elles ont été communiquées à la salariée.
10La cour d'appel a déduit de l'ensemble de ces éléments que l'employeur échouait à démontrer que la salariée, dont la durée de travail variait de manière importante d'un mois à l'autre, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition constante de l'employeur.
11En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen relevé d'office tiré du défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, dont elle a tiré une présomption de temps complet qu'il appartenait à l'employeur de renverser, la cour d'appel a violé le texte susvisé.