Sur le premier moyen du pourvoi n° 22.24-160, pris en sa première branche
Réponse de la Cour
4La société Esso fait grief à l'arrêt rectifié de désigner un expert judiciaire, en lui confiant pour mission de recenser et décrire les conventions en cours d'exécution conclues entre la société Esso et toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire, la société Exxon Mobil Corporation, portant sur les opérations suivantes : (i) l'approvisionnement de la société Esso en pétrole brut auprès de toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire Exxon Mobil Corporation, (ii) la revente de pétrole brut à toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire Exxon Mobil Corporation, (iii) les ventes de produits pétroliers à toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire Exxon Mobil Corporation (notamment fuel, lubrifiants finis, huiles de base et bitumes) ; pour l'approvisionnement de la société Esso en pétrole brut auprès de toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire Exxon Mobil Corporation et les ventes de produits pétroliers à toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire Exxon Mobil Corporation (notamment fuel, lubrifiants finis, huiles de base et bitumes) : - établir le lien capitalistique précis entre les entités du groupe Exxon ayant signé chacune de ces conventions et la société américaine Exxon Mobil Corporation (actionnaire majoritaire ultime d'Esso) ; - identifier l'ensemble des transactions comptabilisées par la société Esso au titre desdites conventions depuis le 1er janvier 2019 ; pour la revente de pétrole brut à toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire Exxon Mobil Corporation, y ajouter : - sur l'identification de l'ensemble des transactions comptabilisées par la société Esso au titre desdites conventions depuis le 1er janvier 2019, vérifier en plus la réalité des opérations et prestations en cause ; - analyser les conditions financières de ces transactions (tant pour la société Esso que pour toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire Exxon Mobil Corporation), déterminer si ces conditions sont conformes aux "conditions de marché" et dans la négative donner son avis sur la juste valorisation des opérations concernées ; - concernant (i) les conventions réglementées visées dans le rapport spécial des commissaires aux comptes mais non présentées à l'assemblée du 17 juin 2020 (convention de services avec ExxonMobil Aviation International Ltd ; convention Master Service Agreement "Raffinage Distribution" avec ExxonMobil Petroleum & Chemical BVBA ; convention Master Business Support Agreement avec ExxonMobil Petroleum & Chemical BVBA) et (ii) les conventions rejetées par l'assemblée générale des actionnaires du 23 juin 2021 (convention de services avec ExxonMobil Aviation International Ltd ; convention de sous-location "SPRING" avec ExxonMobil Chemical France ; convention Master Service Agreement "Raffinage Distribution" conclue avec ExxonMobil Petroleum & Chemical BVBA ; convention Master Business Support Agreement "Raffinage Distribution" avec ExxonMobil Petroleum & Chemical BVBA) ; déterminer si elles imposent des conditions défavorables et préjudiciables pour la société Esso et, dans l'affirmative, déterminer le montant du préjudice subi par elle, et de rejeter toute autre demande, alors « qu'une mesure d'instruction in futurum ne peut avoir une finalité purement exploratoire et ne doit être ordonnée qu'en présence d'éléments caractérisant le sérieux des prétentions susceptibles d'être articulées dans le cadre d'un futur litige ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le motif légitime des actionnaires minoritaires demandeurs de voir ordonner la mesure d'expertise sollicitée était constitué par la nécessité de comprendre la classification des conventions réglementées mise en uvre par la société Esso et leur distinction avec les conventions courantes, par des indices graves d'une information lacunaire de nature à alimenter la "crainte" de pratiques contraires à l'intérêt social et par le fait qu'il était "plausible" que le travail des commissaires aux comptes "puisse" être limité selon des critères insuffisamment connus et explicites de classification des conventions réglementées ; qu'en statuant de la sorte, cependant que de simples conjectures quant à d'éventuelles irrégularités dans la classification opérée par la société entre les conventions libres et les conventions réglementées ou de possibles insuffisances du contrôle exercé par les commissaires aux comptes, non autrement étayées que par l'expression de "craintes devant l'opacité entretenue par l'entreprise", ne pouvaient constituer un motif légitime de voir ordonner une mesure d'expertise, assimilable à une mesure générale d'expertise de gestion, portant sur l'intégralité des conventions intragroupe conclues par la société Esso pour les besoins de son approvisionnement en pétrole brut et de leur revente ainsi que de celles des produits pétroliers ainsi que sur l'examen de leur caractère équilibré, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile. »
Vu l' article 145 du code de procédure civile :
5Aux termes de ce texte, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
6Pour ordonner une mesure d'instruction portant sur la totalité des conventions intragroupe conclues par la société Esso et ayant pour objet l'approvisionnement de la société en pétrole brut, la revente de pétrole brut et les ventes de produits pétroliers, l'arrêt, après avoir relevé que les actionnaires minoritaires suspectaient la conclusion, par la société Esso, de conventions à des conditions contraires à son intérêt social et envisageaient d'intenter une action ut singuli, retient qu'un motif légitime, constitué par la nécessité de comprendre la classification des conventions réglementées et des conventions portant sur des opérations courantes conclues par la société Esso, apparaît caractérisé dès lors que cette société leur a refusé, en violation de l'article 23.5 des statuts, de leur communiquer une copie des conventions conclues à des conditions ordinaires avec les autres sociétés du groupe, qu'elle a refusé, en violation des recommandations de l'Autorité des marchés financiers, de leur communiquer la charte interne précisant la méthode et les critères de qualification des conventions réglementées, et que, le 17 mars 2020, le conseil d'administration de la société Esso a déclassé cinq conventions réglementées. L'arrêt ajoute que si ces conventions ont été soumises à l'assemblée générale du 23 juin 2021 et désapprouvées, les atermoiements de la direction de l'entreprise quant à l'ordre du jour justifient la défiance des actionnaires minoritaires et la mise en place de la mesure d'expertise. L'arrêt en déduit l'existence d'indices plausibles de griefs que les actionnaires pourront développer à l'occasion d'un procès futur en responsabilité contre les dirigeants de la société Esso.
7En statuant ainsi, alors que les mesures ordonnées ne visaient, en réalité, qu'à fournir aux actionnaires minoritaires demandeurs des informations sur des opérations de gestion, relevant comme telles du mécanisme prévu à l'article L. 225-231 du code de commerce, et non à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, la cour d'appel a violé, par fausse application, le texte susvisé.