17Le moyen pose la question de l'interprétation de la condition de double incrimination, énoncée à l'article 689-11 du code de procédure pénale.
18Aux termes de ce texte, dans sa version issue de la loi n° 2010-930 du 9 août 2010, en vigueur du 11 août 2010 au 25 mars 2019, peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne qui réside habituellement sur le territoire de la République et qui s'est rendue coupable à l'étranger de l'un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l'État où ils ont été commis ou si cet État ou l'État dont elle a la nationalité est partie à la convention précitée.
19Cet article exige que les faits poursuivis en France sous la qualification de crimes contre l'humanité ou de crimes et délits de guerre soient punis par la législation de l'État où ils ont été commis.
20Or, ces infractions comportent un élément constitutif contextuel. Les crimes contre l'humanité, autres que le génocide, définis par les articles 212-1 à 212-3 du code pénal, sont nécessairement commis en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique. Les crimes et délits de guerre, définis aux articles 461-1 à 461-31 du même code, doivent avoir été commis lors d'un conflit armé et en relation avec ce conflit, en violation des lois et coutumes de la guerre ou des conventions internationales applicables aux conflits armés.
21L'article 689-11, précité, peut, dès lors, recevoir deux interprétations différentes.
22Selon la première interprétation, il faut considérer que l'existence d'un élément contextuel fait partie intégrante des faits poursuivis puisque, en l'absence de cet élément, ils ne peuvent être qualifiés de « crime contre l'humanité » ou de « crime et délit de guerre ». On en déduit que la législation qui ne tient pas compte de cet élément contextuel et se borne à réprimer des faits sous-jacents, pris individuellement, ne réprime pas les faits poursuivis considérés dans leur ensemble mais seulement une partie d'entre eux. Or c'est cet ensemble qui justifie la compétence extraterritoriale des juridictions françaises, laquelle n'existe pas pour les seuls faits sous-jacents. Aussi la condition de double incrimination n'est-elle remplie que si, dans l'État où les faits ont été commis, la législation prend en compte la circonstance qu'ils l'ont été en exécution d'un plan concerté ou lors d'un conflit armé et en relation avec ce conflit. Cette interprétation a été retenue par l'arrêt de la chambre criminelle frappé d'opposition.
23La seconde interprétation se fonde sur le fait que l'article 689-11 du code de procédure pénale se borne à exiger que les faits soient punis dans l'État où ils ont été commis sans tenir compte de la qualification sous laquelle ils pourraient être poursuivis. On en déduit qu'il suffit que les faits sous-jacents soient punis par la législation de l'État où ils ont été commis.
24Dès lors que le simple libellé du texte ne permet pas de lui donner un sens certain, il convient de rechercher l'intention du législateur. Celle-ci est déterminante s'agissant de la mise en uvre de la compétence universelle des juridictions françaises, laquelle relève de la souveraineté de l'État en matière pénale.
25Or, il résulte des débats parlementaires ayant précédé l'adoption de la loi du 9 août 2010, qui a créé l'article 689-11 du code de procédure pénale, que la condition de double incrimination, telle qu'énoncée dans ledit article, ne requiert pas une identité de qualification et d'incrimination.
26Ainsi, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale indiquait, à ce propos, lors de la 1re séance du 13 juillet 2010 : « Cette condition n'est jamais que la traduction du principe de légalité des peines. Elle vise à conférer une légitimité juridique à l'intervention des juridictions françaises. Elle n'implique en revanche pas qu'il faille que les faits aient une incrimination identique dans les deux États. Les faits doivent effectivement être réprimés dans l'autre pays même s'ils sont qualifiés différemment ou si on leur applique des peines différentes. [...] Aucun pays au monde ne laisse le meurtre ou les faits de barbarie impunis dans sa législation pénale. On ne peut donc pas arguer qu'en maintenant la condition de double incrimination, on laisserait impunis les auteurs d'un génocide par exemple. »
27Le secrétaire d'État auprès de la ministre de la justice et des libertés ajoutait : « Ce critère de la double incrimination [...] n'empêche pas de poursuivre des faits graves. D'ailleurs, contrairement à ce qui est expliqué dans l'exposé sommaire de ces amendements, il n'est imposé une identité ni des qualifications ni des peines encourues. Aucun fait grave, que ce soit un génocide, un assassinat, un viol, n'échappera à la compétence des juridictions françaises en raison de cette exigence de double incrimination. »
28Dans le même sens, dans ses observations sur les recours dirigés contre la loi portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale, présentées devant le Conseil constitutionnel, le Gouvernement affirmait : « [...] cette condition de double incrimination ne constituera jamais, en fait, un obstacle à la poursuite et au jugement des crimes les plus graves. Il n'est pas nécessaire en effet, pour l'application de l'article, que les dénominations des crimes soient identiques (notamment que le génocide soit, en tant que tel, incriminé) : il suffit que les faits soient pénalement sanctionnés ; or tous les États du monde incriminent l'assassinat et le meurtre. »
29Par ailleurs, les termes de l'article 689-11 du code de procédure pénale sont identiques à ceux de l'article 696-3 du même code, qui, en matière d'extradition, requiert que le « fait » soit « puni par la loi française » d'une peine.
30Or, en cette matière, la chambre criminelle a jugé qu'il appartient aux juridictions françaises de rechercher si les faits visés dans la demande d'extradition sont punis par la loi française d'une peine criminelle ou correctionnelle, indépendamment de la qualification donnée par l'État requérant (Crim., 21 mars 2017, pourvoi n° 16-87.722, Bull. crim. 2017, n° 75). La condition de double incrimination de faits qualifiés de crimes contre l'humanité par l'État étranger requérant peut être remplie dans la législation nationale au travers d'infractions de droit commun, en particulier le crime d'assassinat (Crim., 12 juillet 2016, pourvoi n° 16-82.664), ou la séquestration arbitraire aggravée (Crim., 24 mai 2018, pourvoi n° 17-86.340, Bull. crim. 2018, n° 102).
31Il n'apparaît pas justifié d'interpréter différemment les termes de l'article 689-11 du code de procédure pénale, relatif à un cas de compétence universelle, et ceux de l'article 696-3 du même code, relatif à l'extradition.
32En effet, le mécanisme de la compétence universelle constitue une alternative au mécanisme de coopération pénale qu'est l'extradition et trouve à s'appliquer dans le cas où l'État étranger est défaillant dans son obligation de poursuivre les crimes internationaux.
33Il y a donc lieu de retenir que la condition de double incrimination, exigée pour la poursuite des crimes contre l'humanité et des crimes et délits de guerre, n'implique pas que la qualification pénale des faits soit identique dans les deux législations, mais requiert seulement qu'ils soient incriminés par l'une et l'autre.
34La condition d'incrimination par la loi étrangère peut être remplie au travers d'une infraction de droit commun constituant la base du crime poursuivi, tels le meurtre, le viol ou la torture.
35Une telle interprétation ne prive pas la condition de double incrimination de toute portée.
36En effet, par exemple, s'agissant des crimes contre l'humanité, l'infraction prévue par l'article 212-1 du code pénal, consistant en la persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste ou en fonction d'autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, ne trouve pas nécessairement d'équivalent dans certains droits étrangers.
37De même, certains crimes et délits de guerre, tel le fait d'ordonner qu'il n'y ait pas de survivants ou d'en menacer l'adversaire, prévu par l'article 461-8 du même code, ne sont pas systématiquement incriminés, même en substance.
38En l'espèce, pour écarter le moyen de nullité tiré de l'incompétence des juridictions françaises pour connaître des crimes contre l'humanité reprochés à M. [R] sur le fondement de l'article 689-11 du code de procédure pénale, l'arrêt attaqué, s'agissant de la condition de double incrimination, après avoir constaté que la Syrie n'est pas partie à la Convention portant statut de la Cour pénale internationale, énonce que la Constitution syrienne de 2012 interdit la torture et qu'en vertu de ce texte, toute violation de la liberté personnelle ou de la protection de la vie personnelle ou de tous autres droits ou libertés publiques garantis par la Constitution est considérée comme un crime qui est puni par la loi.
39Les juges relèvent que, si les crimes contre l'humanité ne sont pas expressément visés comme tels dans le code pénal syrien, celui-ci incrimine le meurtre, les actes de barbarie, le viol, les violences et la torture.
40La chambre de l'instruction en déduit que le droit syrien, même s'il n'incrimine pas, de manière autonome, les crimes contre l'humanité, réprime les faits à l'origine de la poursuite dans l'affaire dont elle est saisie.
41En statuant ainsi, la chambre de l'instruction a fait l'exacte application des textes visés au moyen.
42Dès lors, le moyen doit être écarté.
43L'opposition est par conséquent bien fondée, de sorte qu'il y a lieu de déclarer nul et non avenu l'arrêt rendu par la chambre criminelle.