Vu l'article L. 215-15-3 I devenu les articles L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article L. 3121-22 du même code dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-28, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :
13Lorsqu'une convention de forfait en heures est invalidée, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
14En application des articles L. 3121-22 puis L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
15Selon les deux derniers, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
16Pour condamner l'employeur au paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt , après avoir rappelé les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, retient que le forfait étant inexistant, il ne peut être utilement soutenu que les heures effectuées entre 35 heures et 38h30 ont été valablement payées par la rémunération forfaitaire de base et que seules les majorations seraient dues. En effet, la cour constate qu'il résulte des mentions des bulletins de paie que les heures effectuées entre 35 heures et 38h30 n'apparaissent pas sur une ligne distincte du salaire de base sur les bulletins de salaire, de sorte que la simple mention en haut à gauche du bulletin « cadre ; 38 heures 30 ; 218 jours » ne saurait démontrer, comme le soutient l'employeur, le paiement des heures supplémentaires accomplies de la 35ème heure à la 38ème heure 30. L'arrêt ajoute que le salarié n'avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 35h et 38h30 puisque l'employeur considérait qu'elles étaient comprises dans le forfait appliqué et que les synthèses mensuelles d'activité produites par le salarié confirment en tout état de cause le volume de travail encore confié sur 38h30 hebdomadaires en 2017. L'arrêt en déduit que l'employeur est redevable du paiement des heures supplémentaires effectuées entre 35 et 38h30 par semaine, soit 3h30 majorées à 25 %.
17En se déterminant ainsi, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'invalidité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.