Cour de cassation, première chambre civile (Formation de section), 9 novembre 2022, n° 21-17.203

6La société Vidatel fait grief à l'arrêt de rejeter le recours en annulation et de la condamner à verser à la société PT Ventures une somme de 300 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors :

« 1°/ que la sentence arbitrale peut être annulée lorsque le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué ; que selon l'article 1453 du code de procédure civile, lorsque le litige oppose plus de deux parties et que celles-ci ne s'accordent pas sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, le juge d'appui, désigne le ou les arbitres ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la clause d'arbitrage figurant à l'article 16 du pacte d'actionnaires précisait que "toute demande, tout différend ou toute autre question survenant entre les Parties en ce qui concerne ou découlant du présent acte ou de sa violation, sera tranché par voie d'arbitrage, par un groupe de cinq [5] arbitres, chaque Partie devant en désigner un et le cinquième devant être désigné par les quatre autres arbitres, sous réserve, toutefois, que si les arbitres désignés par les Parties ne trouvent pas d'accord, l'arbitre indépendant devra être désigné par le président en exercice de la Chambre de commerce internationale. Ledit arbitrage se déroulera conformément au Règlement de la Chambre de commerce internationale", que la société PT Ventures a désigné un arbitre le 27 octobre 2015, la société Vidatel le 20 novembre suivant, la société Geni le 24 novembre 2015 et la société Mercury le 16 décembre suivant, et qu'"au 28 janvier 2016, les quatre arbitres nommés par les parties avaient accepté leur désignation", ce dont il résultait que le 14 avril suivant, date à laquelle la CCI a informé les parties que la Cour internationale d'arbitrage avait nommé d'office cinq arbitres, les parties s'étant accordées sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, le centre d'arbitrage ne pouvait désigner les arbitres, la cour d'appel a violé les articles 1453, 1506, 2° et 1520, 2° du code de procédure civile ;

2°/ que selon l'article 11 (6) du règlement d'arbitrage CCI, dans sa version applicable, "Sous réserve des conventions particulières des parties, le tribunal arbitral est constitué conformément aux dispositions des articles 12 et 13" ; que l'article 12 (8) de ce règlement dispose qu'à "défaut d'une désignation conjointe conformément à l'article 12, paragraphe 6 ou 7, et de tout autre accord entre les parties sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, la Cour peut nommer chacun des membres du tribunal arbitral et désigne l'un d'entre eux en qualité de président. Dans ce cas, la Cour est libre de choisir toute personne qu'elle juge adéquate pour agir en qualité d'arbitre, en appliquant l'article 13 lorsqu'elle l'estime approprié" ; que l'article 41 du même règlement précise que "Dans tous les cas non visés expressément au Règlement, la Cour et le tribunal arbitral procèdent en s'inspirant du Règlement et en faisant tous les efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale" ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris que l'article "41 précité autorisait donc la Cour d'arbitrage de la CCI à faire application de l'article 12 (8) pour un tribunal arbitral composé par cinq arbitres" et qu'"il ne résulte pas non plus de la mise en oeuvre de ces modalités de désignation par la CCI, une violation de la clause d'arbitrage dès lors que ces modalités ont été appliquées conformément au Règlement de la CCI, auquel les Parties ont entendu expressément se soumettre", après avoir pourtant constaté que la convention d'arbitrage insérée à l'article 16 du pacte d'actionnaires prévoit que "toute demande, tout différend ou toute autre question survenant entre les Parties en ce qui concerne ou découlant du présent Pacte ou de sa violation, sera tranché par voie d'arbitrage, par un groupe de cinq [5] arbitres, chaque Partie devant en désigner un et le cinquième devant être désigné par les quatre autres arbitres, sous réserve, toutefois, que si les arbitres désignés par les Parties ne trouvent pas d'accord, l'arbitre indépendant devra être désigné par le président en exercice de la Chambre de commerce internationale", que la société PT Ventures a désigné un arbitre le 27 octobre 2015, la société Vidatel le 20 novembre suivant, la société Geni le 24 novembre 2015 et la société Mercury le 16 décembre suivant, et qu'"au 28 janvier 2016, les quatre arbitres nommés par les parties avaient accepté leur désignation", de sorte que les parties s'étant accordées sur les modalités de constitution du tribunal arbitral dans la convention d'arbitrage et ayant par la suite chacune désigné un arbitre, le règlement d'arbitrage n'autorisait pas la Cour internationale d'arbitrage à nommer chacun des membres du tribunal arbitral et à désigner l'un d'entre eux en qualité de président à la date du 14 avril 2016, la cour d'appel a violé les articles 1453, 1506, 2°, 1520, 2° du code de procédure civile, ensemble les articles 11 (6), 12 (8) et 41 du règlement d'arbitrage de la CCI, dans sa version applicable ;

3°/ que le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres, lequel ne se confond pas avec l'exigence d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre, postule uniquement que les parties disposent des mêmes droits dans le processus de désignation des arbitres ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, motifs pris que "si au jour de la conclusion de la clause compromissoire, il était conforme audit principe de prévoir que chacune des parties au pacte d'actionnaires puisse effectivement être en mesure de désigner un arbitre, au jour où le litige est né, ce principe de l'égalité doit s'apprécier non plus seulement au regard de la qualité des parties au contrat, mais aussi au regard des prétentions et des intérêts de chacune des parties au litige", que "ce faisant, si plusieurs d'entre elles sont susceptibles de défendre des intérêts communs et partagés contre une seule autre, il convient de veiller à constituer un tribunal arbitral permettant d'en garantir le respect" et que "ainsi, dans la configuration telle que celle de la présente cause, au terme de laquelle le litige oppose l'un des actionnaires au trois autres, le premier mettant en cause l'action conjointe de ces derniers dans son éviction et le non-respect dudit pacte, le respect du principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres justifiait, en l'absence de meilleur accord des parties, de s'assurer d'une modalité de désignation compatible avec le respect dudit principe, qui s'impose aux parties nonobstant les dispositions de la convention d'arbitrage", la cour d'appel a violé les articles 1453, 1506, 2° et 1520, 2° du code de procédure civile, ensemble le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres. »

11La société Vidatel fait le même grief à l'arrêt, alors :

« 1°/ qu'il est fait obligation à l'arbitre de révéler sans délai toute circonstance, même notoire, susceptible de provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable quant à son indépendance ou son impartialité qui pourrait naître après l'acceptation de sa mission, sans qu'elles soient tenues de procéder à de quelconques recherches après le début des opérations d'arbitrage et, qu'à défaut, la sentence rendue par lui peut être annulée ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, motifs pris que "pour être caractérisé ce doute raisonnable doit résulter d'un potentiel conflit d'intérêts dans la personne de l'arbitre, qui peut être soit direct parce qu'il concerne un lien avec une partie, soit indirect parce qu'il vise un lien d'un arbitre avec un tiers intéressé à l'arbitrage" (arrêt, n° 119) et que "lorsque le potentiel conflit d'intérêts est seulement indirect, l'appréciation du doute raisonnable dépendra notamment de l'intensité et de la proximité du lien entre l'arbitre, le tiers intéressé est l'une des parties à l'arbitrage" (arrêt, n° 119), la cour d'appel a violé les articles 1456 alinéa 2, 1506, 2° et 1520, 2° du code de procédure civile ;

2°/ qu'il est fait obligation à l'arbitre de révéler sans délai toute circonstance, même notoire, susceptible de provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable quant à son indépendance ou son impartialité qui pourrait naître après l'acceptation de sa mission, sans qu'elles soient tenues de procéder à de quelconques recherches après le début des opérations d'arbitrage et, qu'à défaut, la sentence rendue par lui peut être annulée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris "qu'en application de l'alinéa 3 de l'article 1464 du code de procédure civile, les parties sont tenues de satisfaire au principe de célérité et de loyauté dans la conduite de la procédure, en vertu duquel notamment en cas de doute sur l'incidence d'une circonstance dont elles ont pu avoir connaissance sur l'indépendance d'un arbitre, elles doivent l'en aviser ou aviser l'institution chargée de l'arbitrage pour recueillir des observations complémentaires, sans attendre l'issue de l'arbitrage pour s'en prévaloir, selon que cette issue lui est favorable ou non" et que "à défaut, ces parties sont présumées avoir considéré que cette circonstance n'est pas de nature à créer dans leur esprit un doute raisonnable quant à l'indépendance de l'arbitre" (arrêt, n° 128), pour en déduire, les liens entre le cabinet de M. [X] et certaines sociétés dans lesquelles M. [G] avait des participations étant notoires, puisque publiées notamment dans la Global Arbitration Review (arrêt, n° 126 et 127), que "la société Vidatel ne pouvait pas ne pas avoir eu connaissance" et qu'il ressort "du principe de loyauté procédurale, que si celle-ci n'a pas souhaité en faire état ou solliciter des explications complémentaires auprès de l'arbitre ou du centre chargé de l'organiser, c'est que ces circonstances n'étaient pas non plus de nature à créer, dans son esprit, comme dans celui d'une personne placée dans une même situation ayant eu accès aux mêmes éléments d'information raisonnablement accessibles, un doute raisonnable sur l'indépendance de l'arbitre" (arrêt, n° 129), la cour d'appel a violé les articles 1456, alinéa 2, 1464, alinéa 3, 1506, 2, 1506, 3° et 1520, 2° du code de procédure civile ;

3°/ qu'il est fait obligation à l'arbitre de révéler sans délai toute circonstance, même notoire, susceptible de provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable quant à son indépendance ou son impartialité qui pourrait naître après l'acceptation de sa mission, sans qu'elles soient tenues de procéder à de quelconques recherches après le début des opérations d'arbitrage et, qu'à défaut, la sentence rendue par lui peut être annulée ; qu'après avoir constaté que la société Vidatel s'était opposée pendant l'arbitrage à ce que le cabinet de M. [X] conseille l'administrateur judiciaire désigné par les juridictions brésiliennes dans la restructuration de la société Oi et de sa filiale PTIF en "faisant notamment valoir que si la société Oi n'était pas une partie à l'arbitrage, elle détenait « indirectement » à travers la société PTV une participation dans la société Unitel", ce qui avait conduit l'arbitre à refuser cette mission (arrêt, n° 147-148), en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la conjugaison de toutes les circonstances non révélées invoquées, soit que M. [X] et/ou son cabinet avaient, pendant l'arbitrage, représenté les intérêts de sociétés détenues par M. [G], M. [G] lui-même, entré au capital de la société Oi après le début de l'instance arbitrale (arrêt, n° 138) et la société BNY Mellon, prestataire de la société Oi, pour la conversion de 20 milliards de dette (arrêt, n° 149), n'était pas de nature à provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable quant à l'indépendance et à l'impartialité de cet arbitre, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1456 alinéa 2, 1506, 2° et 1520, 2° du code de procédure civile ;

4°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que dans ses dernières conclusions, la société Vidatel faisait valoir que la restructuration de la société Oi, débutée en juin 2016, en parallèle avec l'arbitrage s'était déroulé du 20 octobre 2015 à la sentence du 20 février 2019, et que M. [G] avait acquis sa participation dans cette société en juin 2016 avec l'objectif de la revendre ultérieurement avec une plus-value importante ; qu'elle ajoutait qu'il avait oeuvré pour influencer la gestion de cette société dès son entrée au capital, qu'il avait été décrit à l'époque des faits, par plusieurs sources, comme l'actionnaire contrôlant la société Oi en dépit d'une participation minoritaire et que l'existence d'un arbitrage d'une valeur de plus de trois milliards de dollars américains, impliquant une filiale détenue majoritairement par la société Oi, la société PT Ventures, constituait un élément essentiel pour la situation financière de cette société Oi à laquelle M. [G] était directement intéressé, ce d'autant que la société Oi s'était engagée, d'après un communiqué du 8 janvier 2019, en cas de vente de sa participation à la société Unitel, à verser une partie des sommes reçues de la transaction à la société Pharol, dont M. [G] détenait des parts et dans laquelle il siégeait au conseil d'administration jusqu'au mois de décembre 2019 ; qu'elle avait en outre souligné que le produit de la vente éventuelle de la participation de la société PT Ventures dans la société Unitel dépendait directement du succès de la première dans l'arbitrage ; qu'elle en déduisait que les liens entre M. [X] et/ou son cabinet d'avocats avec M. [G] et les autres sociétés liées à la société Oi et à M. [G] étaient susceptibles de provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable quant à l'indépendance et l'impartialité de cet arbitre (concl., n° 236 à 248 et n° 304) ; qu'en relevant que "les circonstances particulières de l'espèce" n'imposaient pas à l'arbitre de révéler les liens entretenus par lui et/ou son cabinet avec M. [G] dès lors que sa "participation notoire (…) dans la société Oi, au surplus minoritaire et indirecte, cette société étant séparée de sa filiale par quatre degrés de sociétés interposées, ne crée pas davantage un lien suffisamment proche et intense entre la société PT Ventures, d'une part, et M. [X] et son cabinet, d'autre part, de nature à provoquer dans l'esprit des parties, ou une personne placée dans la même situation, un doute raisonnable quant à son indépendance", sans répondre à ces conclusions opérantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »