Vu l'article L. 3122-11 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, et les articles 2.3.1.3 et 2.3.1.4 du protocole d'accord collectif sur la réduction du temps de travail du 21 avril 2000 :
6Aux termes du texte légal, la convention ou l'accord de modulation fixe le programme indicatif de la répartition de la durée du travail.
7Selon les dispositions du texte conventionnel, la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année considérant que sur un an cette durée de référence n'excède pas 1 565 heures pour les formateurs D et E, et 1600 heures pour les autres catégories. La programmation indicative des variations d'horaire collective est communiquée aux salariés, avant le début de la période sur laquelle est calculé l'horaire et après consultation du comité d'entreprise.
8Il en résulte que l'employeur ne peut mettre en place une modulation du temps de travail qu'à la condition d'établir, pour chaque période annuelle, le programme indicatif de la modulation et de le communiquer aux salariés concernés, après consultation du comité d'entreprise.
9Pour débouter le salarié de ses demandes au titre du décompte hebdomadaire de la durée du travail, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, qu'aux termes de l'accord relatif à la modulation du temps de travail, il est prévu un « programme indicatif des variations d'horaires », lequel a été présenté au comité d'entreprise. Il conclut que l'employeur est bien fondé à se prévaloir de l'annualisation du temps de travail.
10En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si l'employeur justifiait avoir établi, pour chaque période annuelle, le programme indicatif de la modulation et l'avoir communiqué au salarié concerné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.