Ce que soutenait le demandeur
6La société Office dépôt France, venant aux droits de la société Office dépôt BS, et la société OD participations France font grief à l'arrêt de condamner la première à payer à la salariée une certaine somme au titre de ses droits à participation aux résultats de l'entreprise pour les années 1994 à 2001, alors :
« 1°/ que sauf accord dérogatoire, seuls les salariés de l'entreprise peuvent bénéficier d'un droit à participation aux résultats de l'entreprise ; que selon les articles L. 3324-1 et D. 3324-1 du code du travail, la réserve spéciale de participation est calculée en fonction des salaires qui correspondent aux rémunérations au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les salaires versés aux salariés de l'entreprise, à l'exclusion des charges d'exploitation correspondant au recours à des personnels extérieurs, doivent être pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation ; qu'en l'espèce, il est constant qu'entre 1989 et 2001, le groupe Guilbert était composé de plusieurs sociétés, dont la société Guilbert France, et de deux groupements d'intérêt économique, les GIE Groupe Guilbert et Commercial Guilbert, et que seuls une soixantaine de salariés du GIE Commercial Guilbert ont obtenu, dans le cadre de divers contentieux, la reconnaissance judiciaire d'un lien de subordination juridique avec la société Guilbert France, d'autres salariés du même GIE et des salariés du GIE Groupe Guilbert ayant été définitivement déboutés de prétentions identiques ; que, dans le cadre de ces contentieux, il a été définitivement jugé que la constitution des deux GIE ne présentait pas un caractère frauduleux et que ces deux GIE n'étaient pas fictifs ; qu'en retenant cependant, pour déterminer le montant de la réserve spéciale de participation, la méthode de calcul proposée par l'expert qui consiste à assimiler « de manière fictive et purement comptable » à des salaires versés par la société Guilbert France à son propre personnel, les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur », et incluant notamment les salaires versés par les deux GIE à leur propre personnel, tout en expliquant que cette méthode de calcul n'induisait aucun rattachement juridique de l'ensemble des salariés des deux GIE à la société Guilbert France, la cour d'appel a violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail ;
2°/ que les travailleurs intérimaires ne bénéficient pas de la participation dans l'entreprise utilisatrice, de sorte que leur salaire n'a pas à être pris en compte dans le calcul de la réserve spéciale de participation de l'entreprise utilisatrice ; que les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur à l'entreprise », figurant au compte 621 du plan comptable général incluent notamment les charges correspondant au personnel intérimaire ; qu'en considérant cependant que la société Office Dépôt dénonçait vainement la prise en compte des charges correspondant au personnel intérimaire dans le calcul de la réserve spéciale de participation, aux motifs inopérants qu'elle avait indiqué en cours d'expertise que le nombre d'intérimaires était peu significatif et qu'elle ne justifie pas du pourcentage d'intérimaires afin de corriger les évaluations de l'expert, la cour d'appel a encore violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 442-1, L. 442-2 et R. 442-2 du code du travail devenus les articles L. 3322-4, alors applicable, L. 3324-1, D. 3324-1 et D. 3324-2 de ce code :
7Il résulte de ces textes que les rémunérations des travailleurs qui ne sont pas sous la subordination effective de l'employeur n'ont pas à être prises en compte pour le calcul de la réserve de participation.
8Pour inclure dans le calcul de la réserve de participation de la société Guilbert France, devenue Office dépôt BS, les rémunérations de l'ensemble des salariés du GIE Groupe Guilbert et du GIE Commercial Guilbert, dont la société Guilbert France était membre et absorbés par elle en 2001, l'arrêt retient d'abord que l'une des méthodes de calcul proposées par l'expert, consistant à prendre en compte les salaires des seuls salariés concernés par l'expertise, devait être exclue car elle ne tenait compte que d'un nombre très restreint de salariés alors que d'autres salariés du GIE Commercial Guilbert avaient été judiciairement rattachés à la société Guilbert France pour le calcul de l'intéressement et que le résultat de cette société n'était pas le seul fait de la contribution de quelques salariés d'un groupe qui employait plus de mille personnes. Il énonce ensuite que la troisième méthode, préconisée par l'expert, qui consistait à prendre en compte le montant des charges de personnel extérieur de la société Guilbert France pour les années 1994 à 2001, pour lesquelles il disposait des liasses fiscales complètes, et ainsi à retraiter, de manière fictive et purement comptable, la masse salariale pour cette période, était la plus cohérente et acceptable sur le plan économique, qu'elle s'approchait le plus possible de la formule légale de calcul de la réserve spéciale de participation et qu'elle n'impliquait aucun rattachement juridique des salariés du GIE à la société Guilbert France ou Office dépôt BS, s'agissant de permettre un simple retraitement comptable de la masse salariale. Enfin l'arrêt retient que la société Office dépôt France ne proposait pas d'autre méthode de calcul et par ailleurs qu'elle contestait la prise en compte du salaire des intérimaires, alors qu'elle avait indiqué en cours d'expertise que le nombre d'intérimaires était peu significatif et qu'elle ne justifiait pas du pourcentage d'intérimaires afin de corriger les évaluations de l'expert.
9En statuant ainsi, alors que seule la rémunération des personnels liés par un contrat de travail avec l'entreprise entre dans le calcul de la réserve spéciale de participation et qu'il résultait de ses constatations que l'ensemble des personnels des deux GIE n'étaient devenus salariés de la société Guilbert France que postérieurement aux périodes concernées par la demande, la cour d'appel a violé les textes susvisés.