ECLI:FR:CCASS:2021:CR00449
La Cour annule tout ou partie de la décision attaquée
Réponse de la Cour 13. Les moyens sont réunis. Sur les moyens en ce qu'ils concernent l'escroquerie sur le marché secondaire 14. Pour déclarer les prévenus coupables d'escroquerie, l'arrêt attaqué, après avoir constaté qu'aucune des opérations litigieuses n'a donné lieu à une passation d'ordre de la part des caisses de retraite, retient que cependant cela ne suffit pas à dire qu'il y a eu opération de contrepartie. 15. Il relève que l'analyse comptable faite par les commissaires aux comptes ne conclut pas à des opérations pour compte propre et que les deux avis d'opérés, adressés par le CAIC à la CANCAVA mentionnant, selon le cas « veuillez livrer les titres contre paiement au CAIC » ou
Extrait des motifs de l'arrêt, cité mot pour mot : cette décision n'a pas de sommaire publié.
Texte de la Cour, cité mot pour mot. Les noms sont remplacés par des initiales par la Cour elle-même.
1Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit.
2En 1996, la société Crédit agricole lndosuez Cheuvreux (le CAIC) a mis en place une équipe de vente de produits dérivés et d'obligations convertibles composée notamment de MM. M... N..., commis de bourse et responsable de l'équipe, et B... V..., vendeur, anciens employés à la Caisse des dépôts et consignations auprès de laquelle ils concouraient à la gestion des investissements des caisses de retraite. M. N... a apporté notamment au CAIC une clientèle d'institutionnels gestionnaires de fonds de retraites des salariés, dont la Caisse autonome nationale de compensation de l'assurance vieillesse artisanale (CANCAVA).
3A la suite de la contestation de la vente d'obligations convertibles à un prix inférieur à celui du marché entraînant pour elle une perte de 12 millions de francs, la CANCAVA a, d'une part, saisi en référé le tribunal de grande instance de Nanterre le 10 mars 2000 qui a désigné la Commission des opérations de bourse (COB) en qualité d'expert judiciaire, d'autre part, confié à un expert auprès de la Cour de cassation, l'évaluation de son préjudice aux fins de la recherche d'un règlement amiable. Dans son rapport cet expert a retenu la combinaison de pratiques de face à face consistant à effectuer des opérations entre des clients de la même table et d'écarts de cours, ayant permis de générer des marges substantielles au bénéfice du CAIC et de l'équipe animée par M. N.... Le contrôle réalisé en interne par le CAIC a abouti à un constat similaire et M. N... a été licencié le 18 mai 2000 pour faute grave.
4A l'issue d'une transaction intervenue entre les mois d'août 2000 et octobre 2001 le CAIC a indemnisé les caisses de retraite victimes de ces pratiques.
5Informé par la direction du CAIC de son litige avec la CANCAVA, le Conseil des marchés financiers (CMF) a effectué une inspection, à l'issue de laquelle il a rendu le 26 septembre 2001 une décision individuelle en matière disciplinaire prononçant notamment, outre des sanctions à l'encontre du CAIC, diverses sanctions à l'encontre des personnes impliquées et notamment de MM. N... et V..., relevant des manquements aux obligations des articles 3-1-1, 3-3-1, 3-3-2, 3-3-6 et 4-1-31 du règlement général du CMF qui imposent des obligations professionnelles de diligence, de loyauté, d'équité, de respect de la primauté des intérêts des clients, d'établissement de conventions écrites, de vérification de leur capacité d'agir, de fourniture des informations qui leur sont dues et de centralisation des ordres sur le marché réglementé. Cette décision a été confirmée le 19 mars 2003 par le Conseil d'Etat.
6Par ailleurs, le 27 janvier 2001, le président de la COB a transmis au procureur de la République de Nanterre le rapport du service de l'inspection de cette institution concernant les activités du CAIC. Une information judiciaire a été ouverte à l'issue de laquelle MM. N... et V... ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel, notamment du chef d'escroquerie pour avoir :
- courant 1999 et 2000, en employant des manoeuvres frauduleuses, en l'espèce en trompant leurs clients lors du placement des produits structurés sur leur valeur réelle et en prélevant de manière occulte des marges excessives et abusives, trompé des caisses de retraite pour les déterminer à remettre des fonds, valeurs ou bien quelconque, fournir un service ou un acte opérant obligation ou décharge, en l'espèce des commissions et écarts de cours pour un montant total d'au moins 42 292 006 euros ;
- courant 1998, 1999, 2000 en employant des manoeuvres frauduleuses, en l'espèce en dissimulant à leurs clients le montant de la rémunération perçue sur chaque opération réalisée sur le marché secondaire des obligations convertibles, en effectuant de manière occulte des opérations de ventes et d'achats d'obligations convertibles consistant à mettre en face à face les clients de la table des convertibles et dérivés, trompé des caisses de retraite pour les déterminer à remettre des fonds, valeurs ou bien quelconque, fournir un service ou un acte opérant obligation ou décharge, en l'espèce des commissions et écarts de cours pour un montant total d'au moins 50 732,86 euros ;
- courant 1998, 1999, 2000, en employant des manoeuvres frauduleuses, en l'espèce en dissimulant à leurs clients le montant de la rémunération perçue sur chaque opération réalisée sur le marché secondaire des obligations convertibles, en effectuant de manière occulte des opérations de ventes et d'achats d'obligations convertibles consistant à mettre en face à face, trompé la CAlC pour le déterminer à remettre des fonds, valeurs ou bien quelconque, fournir un service ou un acte opérant obligation ou décharge, en l'espèce une augmentation de chiffre d'affaires de la table des dérivés et convertibles sur lequel était indexé le montant des boni alloués qui se sont élevés en 1998 à 13 475 578 euros et en 1999 à 28 087 054 euros.
7Le tribunal correctionnel de Nanterre a condamné MM. N... et V... du chef d'escroquerie, déclaré recevable la constitution de partie civile de la société Crédit agricole Corporate & lnvestment Bank (le CACIB), venant aux droits du CAIC, et a rejeté ses demandes à titre de dommages-intérêts.
8Sur appels de MM. N... et V... ainsi que du ministère public et de la partie civile, la cour d'appel de Versailles, par arrêt en date du 3 juillet 2015, a constaté l'extinction de l'action publique en application de la règle Ne bis in idem posée par l'article 4 du protocole additionnel n°7 à la Convention européenne des droits de l'homme, considérant que les faits poursuivis devant la juridiction pénale étaient identiques à ceux définitivement sanctionnés le 26 septembre 2001 pour M. V... et le 19 mars 2003 pour M. N... par le CMF. Elle a en conséquence déclaré irrecevable la constitution de partie civile de la société CACIB.
9Le 13 septembre 2017, la Cour de cassation, rappelant que l'interdiction d'une double condamnation à raison des mêmes faits, prévue par l'article 4-1 du protocole n° 7 additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, ne trouve à s'appliquer, selon les déclarations et réserves accompagnant l'instrument de ratification dudit protocole par la France, que pour les infractions relevant, en droit français, de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale, a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Versailles.
Sur le premier, le deuxième pris en sa deuxième branche et le quatrième moyen proposés pour M. V...
Réponse de la Cour
10Ils ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale.
Mais sur le deuxième moyen proposé pour M. V... pris en sa première branche et le moyen unique proposé pour M. N...
11Le deuxième moyen proposé pour M. V... en sa première branche critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré M. V... coupable d'escroquerie alors :
« 1°/ que constitue une escroquerie le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ; qu'en considérant, pour déclarer M. V... coupable d'escroquerie, que l'activité menée sous la responsabilité de M. N... s'analysait en une activité de courtage, c'est-à-dire d'exécution d'ordres pour le compte de tiers sur le marché secondaire ou de placement sur le marché primaire, et que le fait de dissimuler aux clients, à la souscription, la valeur réelle des produits dérivés s'analysait en des manoeuvres frauduleuses ayant pour effet la remise de fonds correspondant à des marges indues et qu'il en était de même de la double pratique consistant à dissimuler aux clients le montant des marges et écarts de cours prélevés, lors de la réalisation d'opérations sur les obligations convertibles et la pratique d'opérations de face à face entre les clients lesquels, outre une double commission, étaient prélevés d'écart de cours, sans que les clients en soient informés, ce qui établissait le caractère occulte des opérations, des commissions et écarts de cours supérieurs aux pratiques, pour en déduire que ces opérations frauduleuses avaient eu pour conséquence l'augmentation du chiffre d'affaires de la table des dérivés sur lequel était assis le montant des boni perçus par les membres de la table, quand les faits ainsi reprochés à M. V... n'étaient tout au plus que de simples allégations mensongères, lesquelles, en l'absence de toute autre circonstance, ne pouvaient constituer des manoeuvres frauduleuses, la cour d'appel a violé les articles 313-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale. »
12Le moyen unique proposé pour M. N... critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a confirmé le jugement sur la déclaration de culpabilité de M. N... du chef d'escroquerie alors :
« 1°/ que la qualification d'intermédiation pour compte de tiers est exclue lorsque le prestataire n'agit ni sur ordre ni pour le compte d'un client ; qu'en jugeant que l'absence d'ordre, non discutée, ne saurait suffire à établir que la table des dérivés et convertibles agissait pour compte propre et que les opérations étaient des opérations de contrepartie, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des articles 4 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, dans sa version applicable aux faits, et 313-1 du code pénal ;
2°/ que les activités pour compte propre n'excluent pas les opérations pour le compte de clients qui, sans donner d'ordre de bourse, sont dans une situation de « recherche d'intérêt » ; qu'en se bornant à relever des déclarations de vendeurs affirmant que le CAIC n'agissait pas pour compte propre mais comme intermédiaire devant négocier au mieux de leurs intérêts, sans jamais établir, au sens strict, l'existence d'ordre de bourse, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'opérations pour compte de tiers, a de plus fort méconnu le sens et la portée des articles 4 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, dans sa version applicable aux faits, et 313-1 du code pénal ;
3°/ que les exigences du droit de l'Union européenne, en particulier la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE – dite directive « MIF 2 » –, impliquent, d'une part, que la qualification d'intermédiation pour compte de tiers est exclue lorsque le prestataire n'agit ni sur ordre, ni pour le compte d'un client et, d'autre part, que les activités pour compte propre n'excluent pas les opérations pour le compte de clients qui sont uniquement dans une situation de « recherche d'intérêt » ; toute autre appréciation révèlerait un doute raisonnable et même une difficulté particulière concernant l'interprétation du droit de l'Union européenne, situation qui imposerait à la Cour de cassation de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle en vertu de l'exigence prévue à l'article 267 du Traité sur l'Union européenne ;
4°/ que le transfert de propriété des titres, même temporaire, implique que le prestataire négocie pour compte propre ; qu'il résulte des propres constatations de la décision que les opérations litigieuses ont donné lieu à transfert de propriété ; qu'en relevant que le CAIC est devenu propriétaire des titres, serait-ce un court instant, tout en jugeant, aux motifs erronés d'une prétendue absence de prise de risque, que le CAIC n'agissait pas pour compte propre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
5°/ que la cour d'appel ne pouvait, sans violer les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, juger que le transfert de propriété des titres, entre leur émission et le dénouement, ne caractérise en rien une prise de risque, déterminante pour qualifier l'opération d'activité pour compte propre, sans répondre aux conclusions régulièrement déposées qui faisaient valoir que le risque encouru, inhérent à toute opération commerciale de cette nature, n'était nullement théorique puisqu'il s'est effectivement produit à maintes reprises, conduisant ainsi à des pertes qui ont d'ailleurs été enregistrées comme telles dans les comptes de CAIC, circonstances de nature à établir la réalité du risque des opérations litigieuses ;
6°/ qu'en conséquence, le prestataire agissant pour compte propre, qui n'est pas lié au client par une convention de services, n'est pas tenu d'une obligation d'information, ne doit pas à tout moment faire prévaloir l'intérêt du client et est libre de déterminer le mode de fixation et le montant de sa rémunération ; qu'en déclarant M. N... coupable d'escroquerie pour avoir dissimulé aux clients, à la souscription, la valeur réelle des produits dérivées, et pour avoir dissimulé aux clients le montant des marges et écarts des cours prélevés lors de la réalisation d'opérations sur les obligations convertibles tout en pratiquant des opérations de face à face entre les clients de la table qui étaient prélevés d'écarts de cours sans en être informés, lorsque M. N..., prestataire agissant pour compte propre, n'était tenu d'aucune obligation d'information et restait libre de fixer librement le mode et le montant de sa rémunération, la cour d'appel, qui n'a pas établi de manoeuvres frauduleuses, a méconnu le sens et la portée de l'article 313-1 du code pénal. »
Réponse de la Cour
13Les moyens sont réunis.
Réponse de la Cour
14Pour déclarer les prévenus coupables d'escroquerie, l'arrêt attaqué, après avoir constaté qu'aucune des opérations litigieuses n'a donné lieu à une passation d'ordre de la part des caisses de retraite, retient que cependant cela ne suffit pas à dire qu'il y a eu opération de contrepartie.
15Il relève que l'analyse comptable faite par les commissaires aux comptes ne conclut pas à des opérations pour compte propre et que les deux avis d'opérés, adressés par le CAIC à la CANCAVA mentionnant, selon le cas « veuillez livrer les titres contre paiement au CAIC » ou « veuillez recevoir les titres contre paiement du CAIC», ce qui, selon la défense, signifierait que les clients n'ont jamais été placés en face à face mais ont toujours contracté avec le CAIC lui même, ne démontrent en rien que le CAIC était, ou devenait, propriétaire des titres, le CAIC n'étant à aucun moment dépositaire des titres de ses clients, les mentions Relit, qui signifie « livraisons de titres » et SBI, qui signifie « société de bourse intermédiaire » caractérisant la qualité d'intermédiaire du CAIC sur le marché des obligations convertibles et non celle de contrepartie, qualité dont le client aurait dû être informé conformément aux dispositions de l'article 3-3-8 du règlement du CMF.
16L'arrêt rappelle que le système de règlement-livraison d'EUROCLEAR utilisé, agit comme un centre de compensation entre les donneurs d'ordre, acheteur et vendeur, qui ne se connaissent pas, d'où l'intervention d'un intermédiaire, en l'espèce le CAIC, qui agit comme commissionnaire ducroire, et procède au rapprochement des donneurs d'ordre via le système de règlement livraison, le règlement de l'opération se faisant entre les deux parties par l'intermédiaire de leurs comptes EUROCLEAR, le CAIC étant payé par chacune des parties via ce système.
17Les juges ajoutent que, dans le cadre d'une activité pour compte de tiers, le prestataire est tenu à une obligation d'information du client et doit faire prévaloir l'intérêt de ce dernier et constatent qu'aucune information n'a été donnée à chacun des clients visés à la prévention sur le montant de la rémunération réelle perçue sur le marché secondaire des obligations convertibles, étant rappelé l'absence de convention de services d'investissement signée entre le CAIC et chacun des clients, signature dont il n'est pas contesté qu'elle ne relevait pas des prévenus, lesquels auraient, à tout le moins, pu s'assurer de son existence.
18Ils retiennent que les éléments du dossier établissent que la rémunération perçue par le CAIC lors de ces opérations, au demeurant opaque, était totalement disproportionnée au regard des pratiques de la place.
19Ils relèvent que la pratique consistant à mettre face à face des clients a été identifiée par l'expert U... et confirmée par l'inspection de la commission des opérations de bourse et que dans sa décision du 26 septembre 2001, le CMF a indiqué que les opérations de mise en face à face avaient représenté 13,2 % des transactions, des opérations pour lesquelles la table déterminait de manière discrétionnaire le cours à l'achat et à la vente, la rémunération étant le différentiel de cours entre celui facturé à l'acheteur et celui payé au vendeur, la table s'arrangeant pour que ces opérations restent bénéficiaires pour les clients.
20La cour d'appel indique, après avoir analysé certaines de ces opérations, qu'elles n'avaient d'autre objet, par la création d'un marché artificiel, que de générer des commissions ou écarts de cours, sans justification et contraires à l'intérêt des clients. Elle ajoute que s'il apparaît que, dans les opérations de face à face, les caisses ont gagné de l'argent puisque les opérations restaient bénéficiaires en apparence pour chaque client, il ressort des pièces du dossier que le CAIC en a tiré, sans aucun risque, une marge totale supérieure au cumul des plus values qu'il a fait réaliser à ses clients et que ces opérations, dont il sera rappelé qu'il est d'évidence qu'elles n'étaient pas de l'intérêt des clients en ce qu'elles multiplient les commissions à chaque transaction, ont occasionné un préjudice aux caisses qui a été évalué à 25 206 797 euros à partir des expertises confiées par le CAIC à l'expert X... dont les travaux ont été menés contradictoirement avec chacune des caisses et qui ont été suivis par la signature de protocoles d'accord, entre le CAIC et ces dernières, indemnisant leur préjudice consécutif notamment à la perception de marges abusives pour les opérations réalisées, notamment sur le marché secondaire.
21Elle relève enfin que la perception de ces commissions et écarts de cours a eu pour incidence une augmentation du chiffre d'affaires de la table des dérivées et obligations convertibles sur lequel était indexé le bonus des membres de la table.
22En se déterminant ainsi, par des motifs relevant de son appréciation souveraine, la cour d'appel a justifié sa décision.
23En effet, la double pratique consistant à mettre face à face les clients de la table de manière occulte, tout en leur dissimulant le montant des marges et écarts de cours prélevés lors de la réalisation d'opérations sur les obligations convertibles, s'analyse en des manoeuvres frauduleuses, qui, ayant déterminé d'une part les caisses de retraite à verser des rémunérations excessives, d'autre part le CAIC à payer aux prévenus des boni indexés sur ce chiffre d'affaire, caractérisent le délit d'escroquerie, peu important que le prestataire de service d'investissements ait agi pour compte propre ou pour compte de tiers.
24Cette analyse des faits de la cause n'impliquant pas d'interpréter les dispositions de la directive 93/22/CE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissements dans le domaine des valeurs mobilières, il n'y a pas lieu à transmettre à la Cour de justice de l'Union européenne une question préjudicielle.
Réponse de la Cour
Vu l'article 593 du code de procédure pénale :
25Tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision. L'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence.
26Pour déclarer les prévenus coupables d'escroquerie sur le marché primaire, l'arrêt attaqué, après avoir constaté qu'aucun ordre n'a été passé par les caisses de retraite et que le CAIC, lors des opérations portant sur des produits structurés ou dérivés, s'est trouvé propriétaire des titres pendant un court instant entre leur émission et leur transmission à la caisse de retraite, relève que cela ne saurait suffire à considérer que le CAIC, qui n'a pris aucun risque en raison de la présence d'un swap et du pré-placement des titres auprès des caisses de retraite, a agi pour compte propre. Il retient qu'il résulte des auditions figurant au dossier que le CAIC est intervenu en qualité d'intermédiaire pour compte de tiers.
27Les juges ajoutent que les BMTN litigieux ont été placés au pair auprès des clients du CAIC alors qu'ils avaient été acquis en dessous du pair et que cette pratique est à l'origine des marges conséquentes réalisées, au-delà des marges ou commissions habituelles.
28La cour d'appel précise qu'à l'évidence, en avril 1999, les fiches de valorisation des BMTN remises par la table aux clients n'avaient aucune réalité, mais alors que ces BMTN ont été placés en février 1999, les fiches de valorisation postérieures à février, ne sauraient être considérées comme des manoeuvres ayant déterminé les caisses à souscrire ces BMTN.
29Elle en conclut cependant qu'alors que l'activité menée par la table sous la responsabilité de M. N... s'analyse en une activité de courtage, c'est à dire de placement sur le marché primaire, le fait de dissimuler aux clients, à la souscription, la valeur réelle des produits dérivés s'analyse en des manoeuvres frauduleuses ayant eu pour effet la remise de fonds correspondant à des marges indues.
30En se déterminant ainsi, sans caractériser des manoeuvres frauduleuses au-delà d'un simple défaut d'information des caisses de retraite portant sur le prix auquel les BMTN ont été acquis par le CAIC, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision.
31La cassation est par conséquent encourue.
Réponse de la Cour
32Les dispositions de ce texte sont applicables en cas de rejet du pourvoi, qu'il soit total ou partiel. La déclaration de culpabilité de MM. N... et V... relative aux faits d'escroquerie commis sur le marché secondaire, ainsi que leur condamnation au titre des intérêts civils étant devenues définitives par suite de la non-admission des premier, deuxième pris en sa première branche et quatrième moyen proposé pour M. V... et du rejet du deuxième moyen proposé pour M. V... pris en sa première branche et du moyen unique proposé pour M. N... en ce qu'ils concernent ces escroqueries, il y a lieu de faire partiellement droit à la demande.
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