Cour de cassation, chambre commerciale (Formation restreinte), 10 novembre 2021, n° 20-14.669

4Le ROF fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevables les deux attestations et de rejeter l'ensemble de ses demandes, alors :

« 1°/ que si le principe de loyauté de la preuve fait obstacle à la recevabilité d'une preuve recueillie par un procédé consistant à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile, il n'interdit pas l'administration de la preuve d'une telle infraction ou faute par le biais d'une attestation établie par une personne l'ayant constatée et relatant objectivement les circonstances de sa commission ; que la seule circonstance que le rédacteur de cette attestation soit rémunéré à ce titre ne caractérise pas à lui seul le caractère déloyal de ce procédé, dès lors que la personne concernée se borne à constater la commission d'un fait sans intervenir en vue de sa réalisation, et qu'elle n'est pas spécialement rétribuée en cas de constatation d'un fait déterminé ; que pour écarter les deux attestations respectivement établies par Mme [B] et par Mme [O], relatant la commission par des préposés de la société IMD Optic de fraudes aux mutuelles par falsification de factures, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas contesté que ces deux « clientes mystères » étaient rémunérées par une société Qualivox, et que la société IMD Optic justifiait par ailleurs de l'existence de trois affaires distinctes dans lesquelles l'UDO (aux droits de laquelle est venu le ROF) avait également eu recours à ces deux personnes, ce dont elle a déduit « l'existence de relations d'affaires entre le ROF et la société Qualivox et une certaine professionnalisation de ces deux clientes mystère, de nature à faire douter de leur parfaite neutralité dans l'établissement des témoignages produits dans la présente affaire, aucun élément n'étant apporté quant au mode de rémunération des clients mystère par la société QUALIVOX et le ROF affirmant, mais sans l'établir, que de nombreux clients mystère ont été envoyés dans des magasins d'optique sans constater de comportements déloyaux de la part des opticiens » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir le caractère déloyal du procédé employé par l'UMO pour établir l'existence des fraudes commises par la société IMD Optic, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que ne constitue pas une mise en scène destinée à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile le fait de mandater une personne afin de se rendre dans une entreprise pour constater les modalités de facturation d'un produit afin de s'assurer de leur conformité à la législation applicable ; qu'en l'espèce, au soutien de ses demandes contre la société IMD Optic, le ROF versait aux débats deux attestations, respectivement établies par Mme [B] et par Mme [O], aux termes desquelles ces dernières indiquaient que le préposé de la société IMD Optic avait falsifié la facture d'achat de leurs lunettes, en augmentant le prix des verres, mieux remboursé par les mutuelles, et en diminuant corrélativement celui de la monture, tels qu'ils figuraient sur le devis qui leur avait été initialement présenté ; que pour écarter ces attestations comme établies en méconnaissance du principe de loyauté de la preuve, la cour d'appel a retenu que le contenu des attestations, qui montrait que les clientes mystères avaient « d'emblée appelé l'attention des opticiens sur les montants de prise en charge des verres et montures par leur mutuelle (70 euros pour la monture et 140 euros maximum par verre), ne permet pas d'écarter la thèse de l'intimée selon laquelle les opticiens ont été incités à la fraude, le remboursement des produits par la mutuelle ne pouvant être perçu par les opticiens que comme un élément déterminant de la vente » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir que les clients en cause avaient provoqué la fraude à laquelle s'étaient livrés les préposés de la société IMD Optic, la cour d'appel a encore violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°/ qu'un mode de preuve est légalement admissible dès lors qu'il constitue le seul moyen pour celui qui l'a employé de rapporter la preuve d'un fait et que l'atteinte qu'il porte aux droits des tiers est proportionné au regard des intérêts en présence ; qu'en l'espèce, le ROF faisait valoir que la méthode dite des « visites mystères » constituait la seule façon de rapporter la preuve des éventuelles fraudes aux mutuelles que pouvaient commettre certains opticiens, et qu'elle avait pour but de constater la commission d'actes illégaux portant atteinte aux intérêts et à la réputation de la profession, et constitutifs d'actes de concurrence déloyale ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter les deux attestations versées aux débats par le syndicat exposant, que celles-ci avaient été établies en méconnaissance du principe de loyauté de la preuve, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pratique des « visites mystères » dans le cadre desquelles avaient été établies les attestations en cause ne constituait pas le seul moyen pour le syndicat de rapporter la preuve d'éventuelles fraudes aux mutuelles par le biais de falsifications de factures, et si la production de ces attestations n'était pas proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence, en ce qu'il tendait à rapporter la preuve d'actes de nature à porter atteinte à l'intérêt collectif de la profession d'opticiens, et constitutifs de faits de concurrence déloyale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 9 du code de procédure civile et de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »