Cour de cassation, chambre sociale (Formation restreinte), 23 octobre 2019, n° 18-19.971

1°/ que seul un fait nouveau qui modifie la situation antérieurement reconnue en justice prive un jugement de l'autorité de la chose jugée à l'égard d'une seconde instance ; que la production d'une offre de preuve nouvelle portant sur un fait ancien n'est pas de nature à modifier la situation antérieurement reconnue en justice ; qu'en l'espèce, par un arrêt du 26 octobre 2010, la cour d'appel d'Amiens a confirmé le jugement du 8 novembre 2005 qui avait débouté M. D... et consorts de leur demande tendant à la condamnation de la société Guilbert France à leur payer un rappel de participation sur les bénéfices réalisés pour la période courant de 1989 à 2001 ; qu'il résulte des motifs de cet arrêt, qui éclairent la portée de son dispositif, que la cour d'appel a considéré que les demandeurs n'étaient pas fondés à réclamer un droit à participation, faute d'établir que l'effectif de la société Guilbert France atteignait le seuil de cinquante salariés ; que postérieurement à cet arrêt, le tribunal de grande instance de Senlis a dit, par jugement du 9 août 2011, que vingt-trois autres personnes étaient également salariées de la société Guilbert France entre 1989 et 2001 ; que cette reconnaissance judiciaire d'un fait antérieur à l'arrêt du 26 octobre 2010 constituait un simple élément de preuve d'un fait ancien et non un fait nouveau modifiant la situation reconnue par cet arrêt ; qu'en affirmant cependant que le rattachement judiciaire de vingt-trois autres anciens salariés du GIE Commercial Guilbert à la société Office Dépôt BS constituait un fait juridique nouveau rendant recevable une nouvelle action des consorts D... et autres, la cour d'appel a violé l'article 1351 (devenu l'article 1355) du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;

2°/ que le caractère nouveau de l'événement permettant d'écarter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée ne peut résulter de ce que la partie qui l'invoque a négligé d'accomplir une diligence en temps utile ; qu'en l'espèce, il résulte des motifs de l'arrêt du 26 octobre 2010 que M. D... et consorts avaient invoqué l'existence d'une procédure de même nature intentée par d'autres salariés du groupe représentés par le même avocat, et pendante devant le tribunal de grande instance Senlis, sans former de demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision du tribunal sur cette demande ; qu'en considérant cependant que le jugement du tribunal de grande instance de Senlis du 9 août 2011, qui a constaté le rattachement de vingt-trois autres salariés du GIE Commercial Guilbert à la société Guilbert France postérieurement à l'arrêt du 26 octobre 2010 constituait un fait juridique nouveau rendant recevable leur action, sans que puisse leur être opposée leur prétendue négligence pour n'avoir pas sollicité un sursis à statuer alors que rien n'établit qu'ils étaient en mesure de justifier devant la cour de cette autre instance dont ils avaient connaissance, cependant qu'il résulte des mentions de l'arrêt du 26 octobre 2010 et du jugement du 9 août 2011, que le même avocat représentait les salariés dans ces deux instances, la cour d'appel a violé les articles 1351 (devenu l'article 1355) du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et 480 du code de procédure civile ;

Attendu que les salariés font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande de participation au titre des exercices 1989 à 1993, et subsidiairement de leur demande à titre de dommages-intérêts pour cette même période alors, selon le moyen :

1°/ que les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise ; que si le droit du salarié de participer aux résultats de l'entreprise prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve de participation, il résulte de l'article D. 3324-12 du code du travail que le montant des droits susceptibles d'être attribués à un même salarié ne peut pour un même exercice excéder une somme égale aux trois quarts du montant du plafond prévu à l'article D. 3324-10 ; que lorsque l'employeur ne fournit pas les liasses fiscales des exercices considérés nécessaires à la détermination des droits à participation, l'expert chargé de déterminer ces droits est en droit de retenir comme base de calcul les plafonds de sécurité sociale de chacune des années concernées ; qu'en rejetant la demande des salariés se référant à la troisième méthode de calcul préconisée par l'expert, faute pour l'employeur d'avoir communiqué des éléments au cours des opérations d'expertise et notamment les liasses fiscales des exercices 1989 à 1993, s'appuyant forfaitairement sur le plafond de sécurité sociale et ayant retenu la moitié de ce plafond, soit une somme équivalente à 37,50 % du plafond de la sécurité sociale de chaque année concernée, aux seuls motifs que les sommes ainsi réclamées par les salariés en référence au plafond fixé à l'article D. 3324-12 du code du travail qui ne fait que fixer un plafond aux participations salariales ne sont pas conformes au mode légal de calcul de la réserve de participation dont découlent leurs droits ni même ne respectent l'esprit de la loi en ce qu'elles ne sont pas basées sur les bénéfices réalisés par l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles précités ;

2°/ que le juge doit trancher le litige qui lui est soumis sans refuser son examen au motif qu'il lui manquerait des éléments de preuve ; qu'en déclarant l'action des consorts D... et autres recevable en ce qu'elle tendait à leur voir reconnaître la qualité de salariés de la société Guilbert et à leur voir allouer diverses sommes au titre de la réserve spéciale de participation, tout en en rejetant leur demande au titre des années 1989 à 1993 au seul motif que l'évaluation forfaitaire proposée par l'expert sur la base du plafond fixé à l'article D. 3324-12 du code du travail n'était pas conforme en ce qu'elle n'était pas basée sur les bénéfices réalisés par la société Guilbert France, cependant qu'ainsi qu'indiqué par l'expert l'impossibilité de procéder à un autre mode de calcul était uniquement imputable à l'employeur qui n'avait fourni aucun élément comptable ou autres pour cette période de 1989 à 1993, la cour d'appel qui a refusé de reconstituer la réserve de participation revenant aux consorts D... et autres, au besoin en ordonnant toute autre mesure d'instruction, bien qu'elle avait reconnu dans son principe leur droit à la réserve de participation pour cette période, a violé l'article 4 du code civil ;

3°/ que débiteur envers ses salariés de l'obligation de versement de la réserve spéciale de participation lorsque les conditions fixées par le code du travail sont réunies, l'employeur engage sa responsabilité pour n'avoir pas conservé les documents comptables à l'expiration du délai pendant lequel il est tenu de les conserver, empêchant ainsi la reconstitution de la réserve de participation due aux salariés embauchés artificiellement par des structures qu'il a créées et finalement rattachés à l'entreprise suite à de nombreux contentieux judiciaires menés sur de longues années ; qu'en rejetant la demande indemnitaire des exposants en estimant que la faute de la société Office dépôt Bs n'était pas rapportée dans le fait qu'elle n'était pas en mesure de produire les liasses fiscales pour les années 1989-1993 et que les premières réclamations des consorts D... et autres remontaient à 2004, soit quinze ans après l'exercice le plus ancien pour lequel elles étaient formulées et onze ans après le plus récent et qu'elle avait en outre, fait toutes diligences pour tenter de récupérer les liasses manquantes, cependant que la reconnaissance de la qualité de salariés de la société Guilbert France de personnes embauchées de manière artificielle par le deux Gie créés par cette dernière faisait suite à une demande qui n'était pas prescrite et à un contentieux qui avait duré sur plusieurs années et dont la responsabilité incombait exclusivement à la société Guilbert France de sorte qu'elle aurait dû se prémunir de toute action et conserver les documents afférents à cette période même au-delà du délai pendant lequel elle était tenue de les conserver et qu'elle seule devait supporter le risque qu'elle avait créé, la cour d'appel qui a rejeté toute indemnisation pour cette période, a violé l'article 1240 du code civil dans sa version résultant de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Mais attendu en premier lieu qu'il résulte des articles 8 et 17 de l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986 relative à l'intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et à l'actionnariat des salariés, alors applicable, qu'en l'absence de conclusion d'un accord de participation, seul le régime légal de participation est applicable ; qu'une entreprise occupant habituellement au moins cinquante salariés n'est légalement tenue de constituer une réserve spéciale de participation qu'autant que le bénéfice de l'exercice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d'Outre-mer, tel qu'il est retenu pour être imposé au taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu, excède, après déduction de l'impôt correspondant, la rémunération au taux de 5 % des capitaux propres de l'entreprise ;

Attendu en second lieu que la cour d'appel a fait ressortir que les salariés ne faisaient pas la preuve, pour les exercices considérés, de ce qu'ils auraient été en droit de percevoir une participation et auraient ainsi subi un préjudice ;