Cour de cassation, chambre commerciale (Formation restreinte), 23 octobre 2019, n° 18-15.475

Attendu que la société GDP fait grief à l'arrêt du 21 septembre 2017 de déclarer recevable la demande d'ouverture de la procédure collective alors, selon le moyen, que la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire présentée par un créancier est à peine d'irrecevabilité, qui doit être relevée d'office, exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire formée à titre subsidiaire ; qu'il en résulte que toute demande autre qu'une demande subsidiaire d'ouverture de redressement judiciaire, formée à quelque stade que ce soit de l'instance et y compris en appel, rend irrecevable la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire ; qu'en décidant en l'espèce que la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire dont elle était saisie était recevable, cependant qu'il résultait de ses propres constatations – selon lesquelles les créanciers avaient, en cause d'appel, outre l'ouverture d'une liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3 D, sollicité l'annulation de la transmission universelle de patrimoine intervenue au profit de la société German Development Properties et, subsidiairement, le paiement par la société absorbante de leurs créances sur la société Entreprise 3 D – que la demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire était irrecevable, la cour d'appel a violé l'article R. 640-1 du code de commerce ;

1°/ qu'en l'état du lien de dépendance nécessaire unissant les dispositions de l'arrêt au fond rendu le 3 avril 2018 à la disposition de l'arrêt partiellement avant dire droit rendu le 21 septembre 2017 disant recevable la demande de MM. F..., U... et G... , la cassation de l'arrêt rendu le 21 septembre 2017, à intervenir sur le premier moyen du présent pourvoi, emportera annulation par voie de conséquence des dispositions de l'arrêt rendu le 3 avril 2018 attaquées par le présent moyen du même pourvoi, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;

2°/ qu'une procédure collective ne peut être ouverte à l'encontre d'une société dont la transmission universelle du patrimoine a été réalisée et dont la personnalité morale a disparu à l'expiration du délai d'opposition prévu à l'article 1844-5 du code civil ; qu'en ouvrant une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3 D cependant qu'elle constatait que la dissolution de celle-ci avait été publiée dans un journal d'annonces légales le 1er juin 2016, et qu'en l'absence d'opposition des créanciers dans un délai d'un mois, aucune procédure collective ne pouvait plus, passé l'expiration de ce délai, être ouverte à son encontre, la cour d'appel a violé l'article 1844-5 du code civil, ensemble l'article L. 640-1 du code de commerce ;

3°/ qu'en retenant que la fusion absorption ayant été déclarée inopposable aux tiers, elle était en mesure de prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Entreprise 3 D, cependant que son arrêt avant-dire droit rendu le 21 septembre 2017, n'avait examiné l'opposabilité de la transmission universelle de patrimoine que pour statuer sur la recevabilité des demandes, sans la déclarer inopposable aux tiers, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;

4°/ qu'en dépit de l'absence d'inscription au registre du commerce et des sociétés, sont opposables aux tiers les faits et actes sujets à mention dont ils ont eu personnellement connaissance ; qu'en retenant que la transmission universelle de patrimoine était inopposable aux créanciers, faute d'avoir été publiée au registre du commerce et des sociétés, pour en déduire qu'il lui était possible d'ouvrir à l'encontre du débiteur une procédure de liquidation judiciaire, cependant que les tiers avaient eu connaissance personnelle de ces faits dans la présente instance, la cour d'appel a violé l'article L. 123-9 du code de commerce ensemble l'article L. 640-1 du même code ;

5°/ que les conditions d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire doivent être appréciées à la date à laquelle le juge statue ; que, par son arrêt avant-dire droit, la cour d'appel avait relevé que la transmission universelle de patrimoine de la société Entreprise 3 D n'était pas opposable aux tiers, dès lors qu'elle n'avait pas, au 6 février 2017, été publiée au registre du commerce et des sociétés ; qu'en se fondant, pour se prononcer sur l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Entreprise 3 D, sur la circonstance que la transmission universelle du patrimoine du débiteur avait été déclarée inopposable aux tiers, par référence aux formalités de publicité accomplies à une date antérieure à celle à laquelle elle statuait, la cour d'appel a violé l'article L. 640-1 du code du commerce ;