Sur le moyen du pourvoi principal du syndicat
Ce que soutenait le demandeur
4Le syndicat fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à ce qu'il soit ordonné, sous astreinte, à la société d'informer les salariés à temps partiel de tout nouveau poste de même catégorie ou de tout emploi vacant avant de le pourvoir par le recours à la sous-traitance, alors :
« 1° / qu'en vertu de l'article L. 3123-3 du code du travail, la priorité d'emploi dont bénéficient les salariés à temps partiel pour occuper un emploi à temps plein, et l'obligation corrélative d'information pesant sur l'employeur de l'existence d'emplois à temps plein disponibles, est applicable à tout "emploi disponible" de "même catégorie" ou "équivalent" à ceux occupés par des salariés à temps partiel ; que selon la clause 5 de l'accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu le 6 juin 1997 mis en uvre par la directive 1997/81/CE du 15 décembre 1997, les travailleurs à temps partiel bénéficient d'une priorité de "transfert [ ] à un travail à temps plein" ; qu'il résulte de la combinaison de ces deux textes que cette priorité est applicable à un emploi de même catégorie ou équivalent que l'employeur envisagerait d'occuper par le recours à la sous-traitance ; qu'en jugeant au contraire que les dispositions de l'article L. 3223-3 du code du travail ne font pas peser sur l'employeur une obligation de proposer les emplois occupés par les sous-traitants aux salariés occupés à temps partiel de la société DHL ni n'impose que tout recours à la sous-traitance doive au préalable faire l'objet d'une information des salariés à temps partiel de la société DHL, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-3 du code du travail, ensemble la clause 5 de l'accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu le 6 juin 1997 mis en uvre par la directive 1997/81/CE du 15 décembre 1997 ;
2°/ qu'en cas de litige, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a satisfait à son obligation en établissant, soit qu'il a porté à la connaissance du salarié la liste des postes disponibles ressortissant de sa catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent, soit en justifiant de l'absence de tels postes ; qu'en retenant que le syndicat procède par "affirmations [ ] générales sur la similarité entre les emplois des sous-traitants et ceux des salariés à temps partiel de la société DHL, que cette dernière conteste", quand il appartenait à la société DHL de justifier que les emplois disponibles pourvus par la sous-traitance ne ressortissaient pas de la catégorie professionnelle ou d'emplois équivalents occupés par ses propres salariés à temps partiel, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-3 du code du travail ;
3°/ que le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; qu'en retenant que le syndicat procède par "affirmations [ ] générales sur la similarité entre les emplois des sous-traitants et ceux des salariés à temps partiel de la société DHL" quand celui-ci exposait précisément et offrait de prouver cette similarité, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ que le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties ; qu'en déboutant le syndicat de sa demande aux motifs que celle-ci "tendrait par sa généralité à opérer une requalification automatique de contrats commerciaux en contrats de travail, ce qui relève toutefois de l'office du juge dans le cadre de litiges individuels et ne peut résulter que d'une analyse in concreto des contrats de sous-traitance et de la situation des travailleurs concernés", alors que le syndicat demandait qu'il soit ordonné à la société DHL d'informer les salariés à temps partiel [de la société DHL] de tout nouveau poste de même catégorie ou de tout emploi vacant avant de le pourvoir par le recours à la sous-traitance et non la requalification des contrats des travailleurs employés par les sous-traitants, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
5Aux termes de l'article L. 3123-3 du code du travail, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi d'une durée au moins égale à celle mentionnée au premier alinéa de l'article L. 3123-7 ou un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent ou, si une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu le prévoit, d'un emploi présentant des caractéristiques différentes. L'employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.
6Il en résulte que cette priorité pour l'attribution d'un emploi ne s'applique pas aux emplois occupés par les salariés d'une autre entreprise telle qu'une entreprise de sous-traitance et que ne pèse pas sur l'employeur décidant d'avoir recours à la sous-traitance l'obligation de donner connaissance de la liste des emplois concernés aux salariés de sa propre entreprise.
7La cour d'appel qui, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par le moyen pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, a retenu que l'article L. 3123-3 du code du travail ne faisait pas peser sur l'employeur l'obligation de proposer les emplois occupés par ses sous-traitants aux salariés de l'entreprise et n'imposait pas que tout recours à la sous-traitance doive au préalable faire l'objet d'une information des salariés à temps partiel de la société DHL, a fait l'exacte application de la loi.
8Le moyen n'est donc pas fondé.