Vu les articles L. 3121-55, L. 3121-59, L. 3121-63, L. 3121-64 du code du travail et 1.1. de l'avenant du 30 juin 2016 à l'accord du 14 décembre 2001 relatif au forfait annuel en jours annexé à la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 :
6Aux termes du premier de ces textes, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.
7Selon le troisième de ces textes, les forfaits annuels en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d‘établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.
8Selon le quatrième de ces textes, l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours sur l'année détermine le nombre de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours.
9Aux termes du dernier, le nombre de jours travaillés, et rémunérés de façon forfaitaire, dans le cadre d'une convention de forfait annuel en jours, au titre d'une année civile complète d'activité ou de toute autre période annuelle de référence donnée et sous réserve du bénéfice de droit à congés payés complets, est fixé à deux cent quatorze jours.
10Pour condamner l'employeur à payer à la salariée un rappel d'heures supplémentaires au titre de l'année 2019 outre les congés payés afférents, l'arrêt, après avoir retenu que l'activité principale de l'entreprise ne relevait pas du champ d'application de la convention collective Syntec du 16 juillet 2021 mais de celui de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970, constate que cette dernière, qui n'a pas servi de fondement au forfait contractuel, prévoit la possibilité d'un forfait de deux cent quatorze jours, alors que celui appliqué était de deux cent dix-huit jours. Il en conclut que la clause de forfait est nulle et qu'il faut examiner la demande d'heures supplémentaires.
11En statuant ainsi, alors que lorsque les parties ont conclu une convention individuelle de forfait en jours, en application d'une convention collective prévoyant un nombre de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours, et qu'il est ultérieurement jugé que l'activité de l'entreprise relève d'une convention collective différente, laquelle a autorisé le recours au forfait en jours mais en fixant un nombre inférieur de jours compris dans le forfait, la convention individuelle conclue entre les parties n'encourt pas la nullité pour ce motif, le salarié pouvant solliciter le paiement d'un rappel de salaire à un taux majoré fixé par le juge en contrepartie du temps de travail excédant le forfait prévu par la convention collective dont relève l'activité de l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés.