Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches
Ce que soutenait le demandeur
3La société fait grief à l'arrêt de juger le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, de la condamner à lui payer des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, outre les congés payés afférents, de lui ordonner de rembourser aux organismes concernés tout ou partie des indemnités de chômage, dans la limite de six mois, et de la débouter de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts, alors :
« 2° / que pour établir l'existence d'échanges entretenus par le salarié avec ses associés de sociétés concurrentes à la société CIFP, de son adresse mail professionnelle et durant ses heures de travail, la société CIFP se prévalait, page 24 de ses conclusions, de différents échanges ayant eu lieu moins de deux mois avant l'envoi au salarié, le 20 septembre 2018, de sa convocation à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, dont, pour l' ''Opération Les Cigalières, [Adresse 4]'', les ''mails des 13 juin, 2 et 3 août 2018 (pièces 17)'' ou encore les ''mails concernant l'opération Aubagne avec [L] [E] 3 août 2018, 14h02, 20 juin 2018, 15h43, 11h36, (pièce 38 à 38/3)'' ; qu'en jugeant que la société CIFP avait ''connaissance des faits avant le mois de septembre 2018 et n'apporte pas preuve de la date à laquelle elle a eu connaissance des différents griefs qu'elle reproche au salarié'', pour juger les faits reprochés prescrits, sans examiner les manquements reprochés au salarié commis moins de deux mois avant le 20 septembre 2018, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;
3°/ que si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai ; que la société CIFP rappelait que ''[le salarié] avait dicté à sa secrétaire, Madame [S], le 1er août 2018, un document intitulé ''Point opération Six Fours'' qui a servi de base au document joint à la lettre de JPS du 2 septembre 2018, pour solliciter le paiement de sa commission intitulé '' récapitulatif et détaillé de rendez-vous pour lesquels j'ai apporté mon aide (pièce 7/8 a)'', qu' ''en comparant cette pièce 7/8 a au texte dicté par [le salarié], et retrouvé sur sa clé USB (pièce 7/9) on peut constater que c'est [le salarié] qui a préparé pour la société JPS, quasiment mot pour mot, l'argumentation à développer pour tenter de justifier les diligences de JPS ! (pièce 7/9 : Mail Madame [S] [au salarié] du 1er août 2018) (pièce 7/10 : document apparaissant sur la clé USB [du salarié] intitulé ''assistance à maîtrise d'ouvrage'', apportant des modifications minimes au document dactylographié par madame [S])'', que '' [le salarié] fera antidater la convention d'apporteur d'affaires dont il prétend le 3 juillet 2018, qu'elle aurait été signée le 30 avril 2018. Elle ne l'était toujours pas le 11 août 2018. (pièce 7-3 et pièce 7-11 : mail [du salarié] du 11 août 2018). En effet [le salarié] n'avait aucun scrupule pour antidater un contrat : il reconnaît que la convention d'AMO n'était pas signée à la date du 10 août 2018, et interroge un avocat par mail afin de savoir s'il fallait ou non l'antidater ! Le 10 août 2018, il interrogeait maître de Gasquet, avocat de monsieur [G] et de la société JPS pour savoir s'il fallait antidater le contrat d'AMO : ''doit-on antidater le contrat, sachant que nous avons signé la promesse courant mai, et que nous avons déposé le permis début juillet ?'' Cf pièce 7/11'' ; qu'elle rappelait encore que le salarié avait poursuivi ses échanges avec ses associés de société concurrentes de son adresse mail professionnelle et durant ses heures de travail, notamment pour l' ''Opération Les Cigalières, [Adresse 4]'', par les ''mails des 13 juin, 2 et 3 août 2018 (pièces 17)'' ou encore par les ''mails concernant l'opération Aubagne avec [L] [E] 3 août 2018, 14h02, 20 juin 2018, 15h43, 11h36 (pièce 38 à 38/3)'' ; qu'en jugeant que la société CIFP avait ''connaissance des faits avant le mois de septembre 2018 et n'apporte pas preuve de la date à laquelle elle a eu connaissance des différents griefs qu'elle reproche au salarié'', pour juger les faits reprochés prescrits, sans vérifier si le comportement du salarié ne s'était pas poursuivi dans les deux mois ayant précédé sa convocation à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1332-4 du code du travail :
4Si aux termes de ce texte, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai.
5Pour dire que les faits reprochés au salarié étaient prescrits, l'arrêt retient que l'employeur avait connaissance de ceux relatifs au caractère indu de la commission d'apporteur d'affaires réclamée au titre de l'opération de Six- Fours-les-Plages avant le mois de septembre 2018 ainsi que de ceux relatifs aux deux autres opérations, évoquées dans la lettre de licenciement, les 24 avril 2018, 29 mai 2018, 26 juin 2018, 5 et 12 juillet 2018, que le dirigeant de la société en avait tiré les conséquences dès le 7 juin 2018 en indiquant au salarié que, dorénavant, toute convention qui ne portera pas sa signature sera considérée comme nulle et non avenue, qu'il savait depuis le 12 juillet 2018 que le salarié était l'associé de diverses sociétés, dont les SCI Loan, Ioan et Elaron, pour lesquelles des commissions d'apporteur d'affaires et d'assistance à maîtrise d'ouvrage étaient sollicitées et, plus généralement, que l'employeur ne rapportait pas la preuve de la date à laquelle il avait eu connaissance des différents griefs reprochés.
6En se déterminant ainsi, sans vérifier si le comportement du salarié ne s'était pas poursuivi dans les deux mois précédant sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement disciplinaire pour avoir délibérément fait profiter, pendant ses horaires de travail et avec le matériel de l'entreprise, ses sociétés ou ses associés au lieu de son employeur de ses recherches foncières et ce encore lors de l'envoi par lui, depuis son adresse électronique professionnelle, de courriels au gérant d'une société concurrente, les 2 et 3 août 2017, soit moins de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire, le 20 septembre 2017, alors qu'elle avait constaté que la lettre de licenciement reprochait au salarié une violation continue et répétée de ses obligations professionnelles, soit la persistance d'un comportement fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.