Cour de cassation, chambre commerciale (Formation de section), 4 avril 2024, n° 22-19.127

7En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

9Selon l'article L. 233-9, I, 4° bis, du code de commerce, pour le calcul des seuils énoncés au I de l'article L. 233-7 de ce code, sont assimilées aux actions mentionnées par ce texte les actions déjà émises sur lesquelles porte tout accord ou instrument financier mentionné à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, ayant un effet économique similaire à la possession de ces actions et donnant droit à un règlement en espèces.

10Selon l'article 223-14, V, du règlement général de l'AMF, lorsque le 4° bis du I de l'article L. 233-9 du code de commerce est applicable, la déclaration de franchissement de l'un des seuils énoncés à l'article L. 233-7, I, de ce code comporte, en outre, une description de chaque type d'accord ou d'instrument financier réglé en espèces, précisant notamment les principales caractéristiques de l'instrument ou de l'accord. La déclaration prend la forme du modèle type de déclaration prévu dans une instruction de l'AMF.

11D'une part, ayant exactement retenu que la description de chaque type d'accord ou d'instrument financier, sur la base de ses principales caractéristiques, vise nécessairement à en déterminer la nature et, partant, à désigner cet accord ou cet instrument financier, l'arrêt en déduit à bon droit que l'instruction AMF n° 2008-02, à laquelle renvoie l'article 223-14 du règlement général de l'AMF susvisé, et le modèle type de déclaration figurant en annexe de cette instruction, qui précisent que la déclaration doit notamment comporter la désignation des accords ou instruments concernés, se bornent à préciser l'obligation énoncée à l'article 223-14 sans aller au-delà de son interprétation, dans le respect des limites assignées aux instructions de l'AMF par l'article L. 621-6 du code monétaire et financier.

12D'autre part, après avoir énoncé à bon droit que la combinaison des dispositions du modèle type n° 1, et de l'article 223-14, V, 3° du règlement général de l'AMF, lequel prévoit que la déclaration prend la forme du modèle type prévu dans une instruction de l'AMF, constitue une base juridique suffisante au regard du principe de légalité des délits et des peines, l'arrêt retient exactement que les sociétés EAUK et ECA, professionnels avertis du monde de la finance, étaient pleinement en mesure, à partir du libellé du modèle type n° 1, lu conjointement avec l'article 223-14, V, 3°, du règlement général de l'AMF, ainsi qu'avec l'article L. 233-7, II, du code de commerce, d'évaluer à un degré raisonnable, au besoin en s'entourant des conseils de juristes spécialisés, les risques encourus en cas de déclaration inexacte de franchissement de seuil quant à la nature de l'accord ou de l'instrument financier concerné.

13Le moyen n'est donc pas fondé.

15Il résulte de l'article 231-46 du règlement général de l'AMF que les personnes tenues à déclaration d'acquisitions en période d'offre visées par ce texte doivent déclarer à l'AMF l'achat de tout instrument financier ou la conclusion de tout accord ayant un effet économique similaire à la possession des titres visés par l'offre, quel que soit son mode de dénouement, et que les déclarations doivent prendre la forme du modèle type défini dans une instruction de l'AMF.

16D'une part, l'arrêt retient qu'il résulte du libellé de cet article que ces déclarations doivent prendre la forme d'un modèle type défini dans une instruction de l'AMF, ce qui confère à cette dernière un caractère impératif, et qu'il résulte du libellé du modèle type de déclaration n° 2 de l'instruction 2009-08 que cette déclaration doit indiquer, notamment, le « type d'instrument dérivé à dénouement en espèces », en précisant s'il s'agit, par exemple, de « contrats futures ou forward », d'« equity swap » ou de « contract-for-difference (CFD) ».

17L'arrêt en déduit à bon droit que cette rubrique de l'instruction, portant sur le type d'instrument concerné, se borne à préciser la portée de l'obligation déclarative prescrite par l'article 231-46 du règlement général de l'AMF, auquel ladite rubrique fait expressément référence, sans aller au-delà de l'interprétation de ce règlement, à laquelle les instructions de l'AMF doivent se limiter, conformément à l'article L. 621-6 du code monétaire et financier.

18D'autre part, l'arrêt relève que, comme il est dit au point 16, le modèle type n° 2 de la déclaration figurant en annexe de l'instruction 2009-08, auquel renvoie de manière impérative l'article 231-46 du règlement général de l'AMF, comporte une rubrique selon laquelle le déclarant doit mentionner le type d'instrument dérivé à dénouement en espèces, et constate qu'il résulte de la série de déclarations effectuées en application de ce texte, figurant à l'annexe 3-2 du rapport d'enquête, que tous les déclarants, notamment la société ECA, ont mentionné, dans leurs déclarations, le type des instruments dérivés à dénouement en espèces qu'ils avaient acquis, à savoir des CFD et des « equity swaps ». L'arrêt en déduit que, dans ce contexte, la caractérisation d'un manquement à l'article 231-46 du règlement général de l'AMF, en cas de déclaration inexacte portant sur le type d'instrument dérivé à dénouement en espèces était raisonnablement prévisible et cohérente avec la substance même du manquement à l'obligation déclarative prescrite par l'article 231-46 du règlement général de l'AMF, eu égard à l'importance de l'objectif de bonne information du marché dans le cadre d'une OPA.

19En cet état, c'est à bon droit que l'arrêt retient que les sociétés EAUK et ECA, en tant que professionnels avertis du monde de la finance, étaient pleinement en mesure, à partir du libellé du modèle type n° 2, lequel se réfère expressément à l'article 231-46 du règlement général de l'AMF, d'évaluer à un degré raisonnable, au besoin en s'entourant des conseils de juristes spécialisés, les risques encourus en cas de déclaration inexacte du type d'instrument dérivé à dénouement en espèces concerné par des opérations réalisées dans le cadre d'une OPA.

20Le moyen n'est donc pas fondé.

22Après avoir analysé les documents sur la base desquels les instruments financiers ayant fait l'objet de déclarations de franchissement de seuil et d'acquisitions en période de pré-offre et d'offre ont été acquis, ainsi que différents documents se rapportant à ces instruments financiers, l'arrêt constate que chaque opération réalisée constitue une « swap transaction » au sens de l'International Swaps Derivatives Association (ISDA).

23L'arrêt constate en outre qu'il résulte des déclarations faites à l'AMF par la Banque of America (BoA), contrepartie des fonds Elliott dans les instruments financiers ayant pour sous-jacent des titres NDSA, portant sur les opérations réalisées quasi quotidiennement sur le titre NDSA entre le 17 juin et le 2 juillet 2015, que les instruments dérivés, tant acquis que vendus par ladite banque, sont désignés comme étant des « equity swaps ». Il retient qu'il ressort de la confrontation de ces déclarations avec celles effectuées par la société ECA, portant sur les opérations réalisées pendant la même période, que le nombre d'instruments achetés pour le compte des fonds Elliott, déclarés comme étant des CFD, à règlement en espèces et arrivant à échéance le 29 janvier 2016, est proche de celui des instruments vendus le jour même par la banque, déclarés comme étant des « equity swaps », à règlement en espèces et arrivant à la même date d'échéance.

24L'arrêt ajoute que les notices d'opérations sur les titres NDSA transmises aux fonds Elliott et aux sociétés EAUK et ECA par la BoA les 26 juin et 1er juillet 2015 font état de transactions en « equity swaps », et qu'il en est de même d'une synthèse des opérations effectuées entre le 5 mai et le 2 juillet 2015 transmise le 15 février 2016 par la BoA à la société EAUK.

25L'arrêt relève enfin que, dans un courriel interne du 28 juin 2015, la société EAUK indique que « comme pour GDN [NDSA], on enregistre des swaps et on communique notre position en CFD », et en déduit que cette société, qui avait connaissance de la qualification « d'equity swaps » retenue par la BoA dans sa première notice d'information du 26 juin 2015, avait nécessairement conscience de réaliser des transactions en « equity swaps » sur le titre NDSA, tout en indiquant, en toute connaissance de cause, que ces déclarations seraient déclarées à l'AMF comme étant des CFD.

26En l'état de ces constatations et appréciations souveraines, dont il résulte, qu'en dépit de l'absence de définition juridique des CFD et des « equity swaps », les sociétés EAUK et ECA avaient acquis des instruments financiers usuellement qualifiés d'« equity swaps » dans le monde de la finance, c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a considéré que les déclarations des 15 mai et 24 juin 2015 étaient inexactes.

27Le moyen n'est donc pas fondé.

29En premier lieu, l'arrêt énonce exactement qu'il résulte de la combinaison des articles L. 233-9, I, 4° bis, du code de commerce et 231-44 et 231-47 du règlement général de l'AMF, que les «equity swaps» à dénouement en numéraire, qui ont, pour leur titulaire, des effets économiques similaires à la possession des actions sous-jacentes, sont assimilés à ces actions pour l'application du dernier de ces textes. Il en déduit à bon droit que le déclarant doit préciser à l'AMF s'il a l'intention d'apporter à l'offre préalablement déposée non seulement les actions qu'il a déjà acquises mais aussi, en cohérence avec sa déclaration d'intention de poursuivre ses acquisitions, les actions qu'il est susceptible d'acquérir pendant la période d'offre à la suite du dénouement de ses « equity swaps » par le rachat des actions préalablement acquises en couverture par la banque contrepartie.

30En deuxième lieu, après avoir énoncé qu'une intention est une disposition d'esprit par laquelle on envisage délibérément un objectif et qu'il s'agit d'un simple projet, d'un dessein, dont la conception repose sur l'appréciation d'une certaine situation, laquelle peut être évolutive, ce qui peut justifier l'émission de réserves lors de la déclaration d'intention ou la réalisation d'une nouvelle déclaration en cas de changement d'intention, l'arrêt en déduit exactement que la déclaration d'intention n'est pas subordonnée à une quelconque prise de décision préalable.

31En dernier lieu, d'une part, il résulte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme que le caractère inédit de la question posée ne constitue pas, en soi, une atteinte aux exigences d'accessibilité et de prévisibilité de la loi, dès lors que la solution retenue fait partie des interprétations possibles et raisonnablement prévisibles (CEDH, arrêt du 6 octobre 2011, M. Soros c/ France, n° 50425/06, § 58 ; arrêt du 6 mars 2012, Huhtamäki c/ Finlande, n° 54468/09, § 51). D'autre part, les dispositions de l'article L. 233-9, I, 4° bis du code de commerce, citées au point 9, qui assimilent les instruments dérivés à dénouement monétaire aux actions lorsqu'ils ont un effet économique similaire à la possession de ces actions, sont issues de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 et ont pour objectif d'améliorer la transparence et l'information des marchés financiers et d'éviter les cas de montée occulte au capital d'une société ou de « contrôle rampant ».

32C'est dès lors à bon droit que l'arrêt retient que, si la question du périmètre de la déclaration d'intention prévue à l'article 231-47 du règlement général de l'AMF revêt un caractère inédit, du fait de l'introduction récente, à la date des faits reprochés, du principe d'assimilation des instruments dérivés aux actions, l'interprétation retenue de ce texte faisait partie des interprétations possibles et raisonnablement prévisibles au regard de son libellé, combiné à celui de l'article 231-44 du règlement général de l'AMF et de l'article L. 233-9 du code de commerce, et était cohérente avec la substance même du manquement à l'obligation déclarative prescrite par l'article 231-47 du règlement général de l'AMF, eu égard à l'importance de l'objectif de bonne information du marché dans le cadre d'une OPA. L'arrêt en déduit exactement que les sociétés EAUK et ECA avaient été pleinement en mesure, à partir du libellé de l'article 231-47 du règlement général de l'AMF, d'évaluer à un degré raisonnable, au besoin en s'entourant des conseils de juristes spécialisés, les risques encourus en cas de déclaration tardive d'intention d'apporter ou non à l'offre les actions déjà acquises ou susceptibles d'être acquises pendant la période d'offre.

33Le moyen n'est donc pas fondé.

35Selon l'article L. 621-15, II, f), du code monétaire et financier, alors applicable, la commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre de toute personne qui, dans le cadre d'une enquête effectuée en application du I de l'article L. 621-9 de ce code, sur demande des enquêteurs et sous réserve de la préservation d'un secret légalement protégé et opposable à l'Autorité des marchés financiers, refuse de donner accès à un document, quel qu'en soit le support, et d'en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels.

36Selon l'article 9 de l'Accord multilatéral de l'Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières, les informations et documents demandés dans le cadre de cet Accord sont recueillis conformément aux procédures en vigueur dans la juridiction de l'Autorité requise, par les personnes qu'elle a désignées.

37En premier lieu, il résulte de la combinaison de ces textes que, indépendamment de l'appréciation de la régularité des actes au regard des règles de procédure applicables devant l'autorité requise, l'AMF est compétente pour sanctionner, sur le fondement de l'article L. 625-15, II, f), susvisé, toute personne apportant une entrave à l'enquête qu'elle a ouverte, peu important que cette entrave se manifeste à l'occasion d'une demande de communication d'information ou de documents présentée à une autorité étrangère, dans le cadre de la coopération internationale.

38En deuxième lieu, l'arrêt retient à bon droit que, si la question de la portée du manquement d'entrave, au sens de l'article L. 621-15, II, f), susvisé, revêtait, pendant la période des faits reprochés, un caractère relativement inédit, du fait de l'introduction récente de ce manquement en droit interne, il n'en demeure pas moins que l'interprétation retenue de ce texte faisait partie des interprétations possibles et raisonnablement prévisibles, au regard de son libellé, et était, de surcroît, cohérente avec la substance même du manquement, eu égard à la sanction administrative qui lui est attachée et à l'objectif d'assurer l'effet utile de ces dispositions, en vue de garantir le bon déroulement des enquêtes, en particulier lorsque celles-ci nécessitent de recourir à la coopération internationale. L'arrêt en déduit exactement que la société EAUK, professionnel averti du monde de la finance, était pleinement en mesure, à partir du libellé de l'article L. 621-15, II, f) susvisé, d'évaluer à un degré raisonnable, au besoin en s'entourant des conseils de juristes spécialisés, les risques encourus en fonction des suites qu'elle envisageait de réserver aux demandes de communication qui lui avaient été adressées par la Financial Conduct Authority sur requête de l'AMF.

39En dernier lieu, l'arrêt énonce à bon droit que le manquement d'entrave, au sens de l'article L. 621-15, II, f) susvisé, qui a par nature un caractère objectif, peut être retenu sans qu'il soit nécessaire de démontrer que la personne concernée a délibérément cherché à faire obstacle à une enquête ouverte par l'AMF.

40Le moyen n'est donc pas fondé.