Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche
Ce que soutenait le demandeur
5La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et, par voie de conséquence, de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ainsi que de ses demandes en paiement de diverses sommes au titre du préavis, outre congés payés afférents, de l'indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaires, outre congés payés afférents, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors « qu'un salarié soumis à une variation constante de ses horaires sans respect d'un délai de prévenance suffisant, est contraint, compte tenu de l'incertite avérée de ses horaires de travail, de demeurer à la disposition permanente de son employeur ; qu'en jugeant que la société démtrait que la salariée pouvait prévoir à l'avance son rythme de travail et n'avait pas à se tenir en permanence à la disposition de son employeur, ''même si son planning était soumis à des variations'', aux motifs qu'il aurait été tenu compte des ''desiderata des salariés'', sans avoir recherché si ces variations régulières lui étaient notifiées dans un délai de prévenance suffisant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 3123-14, L. 3123-21 et L. 3123-22 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et l'article 4.9 de l'avenant n° 24 du 13 novembre 1998 relatif au temps partiel, attaché à la convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988 :
6Selon le premier de ces textes, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf exceptions, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
7Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
8Aux termes du deuxième de ces textes, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.
9Selon le troisième, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut faire varier en deçà de sept jours, jusqu'à un minimum de trois jours ouvrés, le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié.
10Selon le quatrième, la fixation des horaires d'une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail sont notifiées au salarié au moins dix jours calendaires avant le début de la semaine concernée. Ce programme ne peut être modifié qu'avec l'accord du salarié au plus tard trois jours calendaires avant le début de la semaine de travail.
11Pour débouter la salariée de sa demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, l'arrêt retient qu'il résulte des pièces versées aux débats, notamment des fiches de disponibilité, que la société élaborait les plannings en tenant compte des absences et des disponibilités préalablement déclarées par ses salariés, que nombre d'entre eux ont attesté qu'ils avaient la possibilité d'informer leur responsable de leur disponibilité pour l'établissement des plannings et que ceux-ci étaient bien établis une semaine à l'avance. Il ajoute que la salariée n'allègue du reste pas avoir été contrainte d'intervenir durant un horaire qui n'était pas prévu sur le planning applicable à la semaine à venir, étant ajouté que le témoignage qu'elle produit n'est pas suffisant à rapporter la preuve contraire. Il en déduit que l'employeur justifie que la salariée n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition et qu'elle était en mesure de prévoir le rythme auquel elle devait travailler, même si son planning était soumis à des variations qui tenaient en tout état de cause compte des desiderata des salariés.
12En se déterminant ainsi, alors que le délai de prévenance est applicable en cas de décision unilatérale de l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les variations auxquelles était soumis le planning de la salariée étaient notifiées à celle-ci dans un délai de prévenance suffisant ou si elles intervenaient avec son accord exprès, n'a pas donné de base légale à sa décision.