Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
9Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
10Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
11Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
12Pour limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents à une certaine somme et débouter le salarié de sa demande au titre des repos compensateurs, l'arrêt retient qu'il communique un récapitulatif, établi pour les besoins de la procédure, des heures de travail qu'il aurait effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008, par rapport à un temps plein de 35 heures, avec le montant dû en fonction du taux horaire et du taux de majoration applicable, faisant état de 2 219,4 heures supplémentaires au total, représentant 46 733,24 euros outre congés payés, document qui n'a en soi aucune valeur probante.
13L'arrêt relève que pour les années 2005, sauf janvier, et 2006 ainsi que les mois de janvier à juin 2007, il ne produit rien d'autre pour étayer sa demande, ce qui conduit à éliminer de sa demande les heures supplémentaires alléguées pour ces périodes, soit 1 566,90 heures ; que pour les mois de janvier 2005, juillet à décembre 2007 et janvier à septembre 2008, sauf août, le salarié verse des photocopies de ses pages d'agenda où sont notés ses horaires de travail qu'il présente comme l'ayant été au jour le jour. Il s'agit d'éléments suffisamment précis pour permettre théoriquement à un employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Cela représente 614,50 heures (août 2008 exclu).
14L'arrêt ajoute que l'employeur qui appliquait une convention de forfait que le salarié n'a pas contestée pendant la relation contractuelle, n'est pas en mesure de verser aux débats des éléments permettant de contredire les allégations de ce dernier, que le principe des prétentions du salarié étant néanmoins admis, il peut prétendre au paiement de 12 908, 37 euros outre les congés payés afférents.
15En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, y compris pour la période de février 2005 à juin 2007, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun éléments de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.