Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :
5L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.
6Pour faire doit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient d'abord que les trois salariées de la clinique [1], avec lesquelles la salariée exerçant un travail de valeur égale peut se comparer, ont été engagées par contrat à durée indéterminée respectivement les 1er juillet 2010, 26 juin 2010 et 2 juillet 2010 par la société Hôpital service et bénéficiaient toutes trois, à la différence de la salariée engagée postérieurement, d'une prime de treizième mois. L'arrêt retient ensuite que la société ESPS soutient à tort que les salariées ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la société ESPS ne rapportant pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la convention collective de propreté. L'arrêt énonce également que les contrats de travail des salariées portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme.... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme.... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital service », que la société ESPS affirme donc vainement que le transfert a été effectué de droit, que la garantie donnée par la société ESPS aux salariés recrutés par elle, s'agissant des conditions de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur, n'enlèvent pas le caractère purement volontaire dans ce cas présent des avantages, tel que la prime de treizième mois, l'employeur ne démontrant pas y être contraint, qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué une prime de treizième mois aux salariées auxquelles la salariée se comparait et que la clause d'attribution de la prime de treizième mois ne relate pas les critères et les conditions d'attribution, ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel, en sorte que l'employeur ne justifie pas la différence de traitement par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables.
7En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage du treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés.