5D'abord, selon l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.
6Il en résulte que l'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, fût-il moins efficace, et n'est pas justifié lorsque le salarié dispose d'une liberté dans l'organisation de son travail.
7Ensuite, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (Cour de justice) qu'afin d'assurer l'effet utile des droits prévus par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail et du droit fondamental consacré à l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les Etats membres doivent imposer aux employeurs l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE 14 mai 2019, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), C-55/18, point 60). L'instauration d'un tel système relève de l'obligation générale, pour les Etats membres et les employeurs, prévue à l'article 4, paragraphe 1, et à l'article 6, paragraphe 1, de la directive 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, de mettre en place une organisation et les moyens nécessaires pour protéger la sécurité et la santé des travailleurs et pour permettre aux représentants des travailleurs, ayant une fonction spécifique en matière de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, d'exercer leur droit, prévu par l'article 11, paragraphe 3, de cette dernière directive (CJUE, 14 mai 2019, point 62).
8Enfin, aux termes de l'article D. 3171-8 du code du travail, lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe, au sens de l'article D. 3171-7, ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes :
1° Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par relevé du nombre d'heures de travail accomplies ;
2° Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies par chaque salarié.
9La cour d'appel a, d'abord, constaté que le contrat de travail des salariés distributeurs ne leur conférait qu'une liberté d'organisation très relative, dès lors que relevaient des chefs de secteur les phases de préparation et de distribution, pré-quantifiées, et l'élaboration d'une « feuille de route fixant le trajet de distribution, des poignées d'imprimés prédéterminées qui doivent être remises dans toutes les boîtes aux lettres du parcours avec un délai maximal de distribution fixé par le client pour éviter la péremption », de sorte que leur autonomie, ne portant ni sur les documents à distribuer, ni sur leurs destinataires, ni sur le parcours, ni sur les dates de distribution, se trouvait réduite au choix des horaires de travail sur la journée.
10Elle a également relevé que le dispositif Distrio n'était déclenché que par une action volontaire du salarié pendant les phases de distribution, celui-ci pouvant l'éteindre à tout moment et restant toujours libre d'organiser ses heures de tournée comme il le souhaitait, dans le respect des règles légales et des délais de distribution, de sorte que le système de géolocalisation utilisé uniquement dans la phase de distribution, n'emportait aucune restriction à l'autonomie dont disposaient les distributeurs dans la définition de leurs horaires, qu'une fois désactivé, le boîtier Distrio ne captait ni n'émettait aucun signal et n'enregistrait ainsi que le temps de travail, sans suivre le salarié pendant ses déplacements personnels ou ses temps de pause, que le dispositif qui assurait un suivi longitudinal de la distribution en traçant le parcours de distribution, permettait, en cas de dépassement significatif du temps enregistré par rapport au temps planifié, de comprendre les raisons de cet écart et de déterminer s'il s'agissait de temps réellement travaillé, ce qui constituait un élément de discussion transparent et fiable et une garantie pour le distributeur.
11Elle a, en outre, précisé que les parcours du salarié n'étaient pas enregistrés par la société mais par un tiers de confiance et qu'ainsi les distributeurs ne pouvaient pas être suivis en direct puisque ce n'était qu'en cas de dépassement supérieur à 5 % du temps enregistré par rapport au temps planifié sur l'ensemble des tournées réalisées par le distributeur sur une semaine qu'une discussion s'instaurait sur le temps réellement travaillé, de sorte que l'outil Distrio programmé pour garantir le respect des durées et amplitudes maximales de travail, des temps de repos et du repos dominical, l'absence de travail de nuit et le respect des temps de pause, n'instaurait pas une surveillance permanente des distributeurs.
12Après avoir rappelé que les distributeurs étaient des salariés itinérants, travaillant pour la plupart à temps partiel modulé sur des étendues géographiques vastes et très diversifiées, dont le contrôle du temps de travail ne pouvait être fait sans l'analyse du parcours de distribution et que la météorologie et la circulation avaient une incidence sur le temps de distribution de même que la rapidité de déplacement du salarié à pied et sa connaissance du terrain, la cour d'appel a considéré que le recours à un outil fiable, objectif et transparent était nécessaire.
13Elle a, ensuite, souligné que la pré-quantification du temps de travail pour décompter le temps de travail, en vigueur avant la mise en place de Distrio, était insuffisante, en cas de litige, à établir la réalité des heures de travail du salarié et qu'elle ne subsistait qu'en parallèle et en complément de l'outil Distrio, comme référentiel du temps prévisionnel de distribution et outil de planification des tournées et d'organisation du travail.
14Elle a également retenu que, compte tenu de sa spécificité, le contrôle de l'activité de distribution des salariés ne pouvait être effectué que par le biais de la géolocalisation, dès lors qu'un dispositif auto-déclaratif, qu'il soit manuel ou informatique, ne permettrait pas un contrôle objectif du temps de travail effectif du salarié, comme ne donnant aucune possibilité à l'employeur de vérifier le temps effectivement travaillé et de lever les doutes en cas d'écart avec le temps pré-quantifié, et de garantir le respect des temps de repos, des durées maximales du travail, de l'interdiction du travail de nuit et le dimanche, qu'un système par comptes-rendus ou par sondages ne serait pas plus efficient sur le plan du contrôle de la durée effective du travail, les destinataires des publicités n'étant pas à même de fournir de quelconques informations sur l'activité du distributeur avec lequel ils n'étaient pas en contact et que l'accompagnement de tournée par un responsable hiérarchique engendrerait des coûts considérables, même si la fréquence des accompagnements de distributeurs était limitée à une fois par mois et par distributeur.
15Elle a ajouté que le dispositif de badgeuse avec géolocalisation sans suivi longitudinal, consistant à enregistrer les données de géolocalisation des débuts et fins de tournées, les pauses et les « immobilités », préconisé par le syndicat, ne permettait pas de déterminer l'heure de fin de distribution lorsque le salarié oubliait de le déclarer sur son boîtier, que la mise en oeuvre en phase de test d'un tel système au sein de la société concurrente Adrexo avait révélé la persistance de discussions sans solution sur le temps travaillé en l'absence de suivi longitudinal permettant d'expliquer les éventuels écarts par rapport aux prévisions, certains salariés ayant badgé un temps de travail sans commune mesure avec le temps qui avait été planifié, de sorte qu'il était établi que la version dégradée de la géolocalisation telle qu'elle avait été prévue par l'accord Adrexo ne permettait pas un contrôle fiable du temps de travail. Elle en a déduit que, compte tenu de sa spécificité, le contrôle de l'activité de distribution des salariés ne pouvait être effectué que par le biais de la géolocalisation, le système Distrio permettant de garantir le paiement de toutes les heures de travail, le respect des durées et amplitudes maximales de travail, de l'interdiction du travail de nuit, de l'interdiction du travail le dimanche ainsi que le respect des temps de repos, la possibilité d'un contrôle satisfaisant par un autre moyen n'étant pas établie.
16De ces énonciations et constatations, dont il résultait, d'une part, que les salariés distributeurs ne disposaient pas en l'espèce d'une liberté dans l'organisation de leur travail et que l'outil de géolocalisation n'emportait aucune restriction à l'autonomie dont ils disposaient dans la définition des horaires de distribution, d'autre part, qu'aucun autre dispositif ne permettait d'assurer un contrôle objectif, fiable et accessible de la durée du travail de ces salariés, la cour d'appel a exactement déduit que le dispositif de géolocalisation mis en place par l'employeur était licite.
17Le moyen n'est donc pas fondé.
18Selon l'arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 1982 (Cilfit, C-283/81, point 10), les juridictions dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne ne sont pas tenues de renvoyer une question d'interprétation de droit de l'Union soulevée devant elles si la question n'est pas pertinente, c'est-à-dire dans les cas où la réponse à cette question, quelle qu'elle soit, ne pourrait avoir aucune influence sur la solution du litige.
19La question préjudicielle suggérée par le syndicat, présentée à titre subsidiaire, qui questionne la compatibilité de l'interprétation des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la Charte, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391, en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui n'impose pas aux employeurs l'obligation d'établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur, avec la jurisprudence de la Cour de cassation jugeant que l'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n'est pas justifiée lorsque le salarié dispose d'une liberté dans l'organisation de son travail et n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, fût-il moins efficace, n'est pas pertinente en l'absence de doute raisonnable sur l'interprétation du droit de l'Union applicable.
20Il n'y a pas lieu, dès lors, à renvoi préjudiciel.