Cour de cassation, chambre sociale (Formation restreinte), 25 octobre 2023, n° 21-24.756

5En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui est irrecevable.

Vu l'article L. 8231-1 du code du travail :

7Aux termes de ce texte, le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit.

8Pour débouter le salarié de sa demande d'allocation de dommages-intérêts pour marchandage, l'arrêt retient qu'à supposer que le marchandage allégué soit caractérisé, il découle selon les explications du salarié que son prétendu préjudice doit être déduit de l'application au sein de l'entreprise où il était en mission de la convention collective de la banque, qui est plus avantageuse que la convention dite Syntec à laquelle il était soumis, ainsi que de l'existence, au sein de l'entreprise où il était en mission, d'un comité d'entreprise plus généreux que le sien.

9Il ajoute que, toutefois, le salarié ne peut revendiquer les avantages qui ne lui sont pas contractuellement dus et liés à une mission irrégulière au regard du marchandage.

10La cour d'appel en a déduit que le préjudice invoqué par le salarié n'existait pas.

11En se déterminant ainsi, alors que, soutenant être victime d'un marchandage illicite, le salarié était en droit d'invoquer un préjudice né pour lui de la privation du bénéfice des dispositions plus favorables de la convention collective en vigueur dans les entreprises où il était en mission ou des avantages plus importants accordés aux salariés par les comités d'entreprise au sein de ces dernières, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Vu les articles L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 8223-1 du même code :

13Aux termes du premier de ces textes, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

14Aux termes du second, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

15Pour débouter le salarié de sa demande en fixation au passif de la société employeur d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que la dissimulation d'emploi salarié prévue par les textes susvisés n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle et que dès lors que le salarié exerçait son activité hors de l'entreprise, l'employeur n'était pas nécessairement informé du dépassement des heures supplémentaires au-delà des 3,5 heures comprises dans le forfait horaire.

16En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le caractère intentionnel de la dissimulation ne résultait pas de la distorsion entre le temps de travail convenu dans le contrat de travail et celui mentionné sur les fiches de paie et de la réaction de l'employeur qui, après la naissance d'un débat sur le temps de travail, avait supprimé toute mention horaire sur les fiches de paie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

17La cassation prononcée sur les deuxième et troisième moyens n'entraîne pas la cassation du chef de dispositif rejetant la demande tendant à la condamnation in solidum du dirigeant de la société, justifiée par un motif non critiqué tiré de ce que le salarié affirmait la responsabilité personnelle de celui-ci sans mettre en mesure la cour d'appel d'apprécier s'il avait commis une faute détachable de l'exercice de ses fonctions.

18Elle n'emporte pas davantage la cassation du chef de dispositif condamnant la liquidatrice judiciaire ès qualités aux dépens.