Ce que soutenait le demandeur
5La société [Localité 4] distribution fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en réparation du préjudice subi en raison de la publicité comparative trompeuse effectuée par la société Carrefour, alors :
« 1°/ que constitue une publicité trompeuse et déloyale, partant illicite, la publicité comparative qui, par l'utilisation de prix inexacts, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse et qui, pour cette raison, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent ; que la cour d'appel a constaté que les 45 prix des produits vérifiés par l'huissier, sur un ensemble global de 247 prix de produits objets de la publicité comparative réalisée par la société Carrefour, étaient faux et qu'à chaque fois le prix relevé était supérieur au prix réel pratiqué dans le magasin sous enseigne E. Leclerc à [Localité 4] ; qu'en déboutant la société [Localité 4] distribution, exploitante de ce magasin, de sa demande en réparation du préjudice subi à raison de la publicité mensongère et déloyale, au motif, erroné en droit, que "l'application combinée des articles 2, point b) et 4 point a) de la directive 2006/114/CE du Parlement et du Conseil en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative, renvoyant à l'article 6(1) de la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil sur les pratiques commerciales déloyales, suppose d'établir deux critères cumulatifs : que la publicité contienne des informations fausses ou susceptibles d'induire en erreur le consommateur moyen et qu'elle soit de nature à amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement", quand le caractère trompeur de la publicité comparative, tel que défini à l'article 2 point b) de la directive 2006/114/CE, ne suppose pas que la publicité soit de nature à amener le consommateur à prendre une décision qu'il n'aurait pas prise autrement, la cour d'appel a violé les articles 2 et 4 de la directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative, ensemble et par fausse application, l'article 6 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur ;
2°/ que l'utilisation, dans une publicité comparative axée sur le faible prix des produits comparés, de prix d'un concurrent supérieurs à ceux qu'il pratique effectivement, est nécessairement de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur ; que la cour d'appel a constaté que les 45 prix des produits vérifiés par l'huissier, sur un ensemble global de 247 prix de produits objets de la publicité comparative réalisée par la société Carrefour, étaient faux et qu'à chaque fois le prix relevé était supérieur au prix réel pratiqué dans le magasin sous enseigne E. Leclerc à [Localité 4] ; qu'en déboutant néanmoins la société [Localité 4] distribution de sa demande en réparation du préjudice subi à raison de la publicité mensongère et déloyale, au motif qu' "aucun élément ou pièce ne permet d'établir que cette publicité comparative, même reposant sur des éléments faux dans la limite indiquée ci-dessus, ait altérée où ait été de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur", de sorte que la "publicité comparative ne peut être considérée comme trompeuse" et "ne peut donc être considérée comme une pratique commerciale déloyale", la cour d'appel a encore violé l'article L 120-1, dans sa version issue de la loi du 4 août 2008, applicable au litige, l'article L 121-1, dans sa version issue de la loi du 17 mars 2014, applicable au litige, l'article L 121-8 du code de la consommation, dans sa version issue de la loi du 17 mai 2011 applicable au litige, ensemble les articles 2 et 4 de la directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative et l'article 6 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. »
Réponse de la Cour
6D'une part, selon l'article L. 121-8 du code de la consommation, dans sa version issue de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 transposant la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, pour être licite, une publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent, ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur.
7.Selon l'article 4, point a), de la directive précitée, une publicité comparative est licite si elle n'est pas trompeuse au sens de l'article 2, point b), de cette directive ou de l'article 6 de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.
8L'article 2, point b), de la directive 2006/114/CE dispose qu'est trompeuse toute publicité qui, d'une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent.
9Aux termes de l'article 6 de la directive 2005/29/CE, une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu'elle est donc mensongère ou que, d'une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l'autre, elle l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement.
10Par conséquent, la publicité comparative n'est trompeuse, et donc illicite, au sens de l'article L. 121-8 précité, interprété à la lumière de l'article 4, point a), de la directive 2006/114/CE, précitée, que si elle est susceptible d'avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s'adresse.
11Le moyen, pris en sa première branche, qui postule le contraire, n'est donc pas fondé.
12D'autre part, ayant relevé que la publicité comparative réalisée par la société Carrefour reposait sur 45 prix erronés sur les 227 cités par la publicité, que le prix du panier de l'hypermarché Leclerc de [Localité 4] restait donc 13 % plus cher que celui du panier de l'hypermarché Carrefour d'[Localité 5], et qu'il n'était pas établi que le consommateur, informé que le prix du panier du concurrent était de 13 % plus cher et non de 15,9 % plus cher comme indiqué dans la publicité, aurait pour autant modifié son comportement, la cour d'appel a pu retenir qu'il n'était pas démontré que cette publicité comparative, même reposant sur des éléments faux dans la limite précédemment indiquée, ait été de nature à modifier le comportement économique du consommateur.
13Le moyen n'est donc pas fondé.