Cour de cassation, chambre sociale (Formation restreinte), 21 septembre 2022, n° 21-10.633

Vu les articles L. 1132-4 et L. 2411-7 du code du travail :

4La qualité de salarié protégé s'apprécie à la date de l'envoi par l'employeur de la convocation à un entretien préalable de licenciement.

5Pour dire le licenciement de la salariée nul et condamner la société à lui payer certaines sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité légale de licenciement et à titre de dommages-intérêts en réparation de la discrimination subie et pour licenciement nul, l'arrêt retient que la salariée s'est portée candidate aux élections des délégués du personnel le 24 avril 2017 et qu'elle a été convoquée à un entretien préalable à licenciement par courrier du 9 mai 2017, qu'ainsi la salariée a été victime de discrimination syndicale en ce qu'elle s'est portée candidate aux élections des délégués du personnel le 24 avril 2017 et qu'elle a été convoquée à un entretien préalable à licenciement sans respect de la procédure de protection, que l'article L. 1132-4 du code du travail dispose que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions précédentes est nul et que, par application de cet article, le licenciement de la salariée sera déclaré nul comme discriminatoire.

6En se déterminant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que, si la salariée s'était portée candidate, par lettre du 21 avril 2017, au second tour des élections des délégués du personnel du 24 avril 2017, la convocation du 9 mai 2017 à un entretien préalable fixé au 19 mai 2017 concernait une éventuelle sanction disciplinaire, qu'elle avait reçu le 19 juin 2017 un avertissement dont la cour d'appel a confirmé la validité, et sans rechercher à quelle date la salariée avait été convoquée à l'entretien préalable au licenciement prononcé le 16 avril 2018, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Vu les articles 5.1 à 5.4 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 :

8En l'absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti.

9Pour condamner la société à payer à la salariée certaines sommes à titre de rappel conventionnel, congés payés afférents et rappel de 13ème mois pour la période du 1er novembre 2012 au 16 avril 2018, l'arrêt retient que si le contrat de travail prévoit le bénéfice du 13ème mois d'une façon séparée de la rémunération mensuelle et que le salarié a été rémunéré sur la base du minimum conventionnel et a perçu en outre le 13ème mois, il y a lieu d'exclure ce 13ème mois du salaire minimum garanti par la convention collective, que lorsque le salaire minimum conventionnel est un minimum mensuel, il convient d'apprécier mois par mois si le salarié a bien perçu une rémunération au moins égale au minimum conventionnel, qu'en l'espèce, il ressort du contrat de travail de la salariée et plus spécifiquement de l'avenant du 3 mai 1999 qu'au titre de sa rémunération mensuelle elle devait percevoir d'une part le salaire de base, d'autre part une majoration conventionnelle et enfin 1/12 du 13ème mois, que les conditions contractuelles de l'embauche prévoyaient ainsi le bénéfice du 13ème mois de façon séparée de la rémunération mensuelle, qu'en conséquence, il y a lieu d'exclure ce 13ème mois du calcul du salaire minimum conventionnel. Il ajoute qu'il résulte des éléments du dossier qu'à compter du 1er novembre 2012 la salariée n'a pas perçu le salaire minimum conventionnel, que les calculs effectués par la salariée ne sont pas spécifiquement contestés en leur quantum par l'employeur et qu'en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, il sera fait droit à la demande de rappel de salaire formée par la salariée à hauteur de la somme précisée au dispositif de l'arrêt et qu'il sera également fait droit à la demande de rappel au titre du 13ème mois.

10En statuant ainsi, alors que la convention collective n'exclut pas du calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti le 13ème mois, lequel constitue, pour les mois où il a effectivement été versé, la contrepartie à la prestation de travail, de sorte que cet élément de salaire doit être pris en compte pour vérifier le respect du minimum conventionnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés.