Sur le moyen, pris en ses première et troisième branches
Ce que soutenait le demandeur
3L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de salaire outre congés payés afférents, alors :
« 1°/ qu'aux termes de l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros, ''les éléments de rémunération non pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté sont : les heures supplémentaires, les majorations de salaires prévues par la convention collective nationale des commerces de gros, les primes liées aux contraintes de l'emploi exercé, les sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire, les primes de type 13e mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base'' ; qu'il en résulte que si les primes dite de 13e mois sont exclues de l'assiette de calcul de la garantie d'ancienneté, le versement d'un treizième mois de salaire doit au contraire être pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté lorsqu'il constitue une simple modalité de règlement du salaire annuel en treize mensualités au lieu de douze ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que « le contrat de travail prévoit un salaire brut de 7 500 F ''pour un horaire de 169 heures, sur 13 mois'' ; que dès lors, en jugeant que le 13e mois versé à M. [A] devait être exclu de l'appréciation de la garantie d'ancienneté, après avoir pourtant constaté que le salaire annuel de M. [A] était payable en treize mensualités, ce dont il résultait nécessairement que le 13e mois de salaire ainsi versé à M. [A] constituait une simple modalité de règlement de son salaire annuel contractuellement prévu et non une prime de 13e mois, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros dans sa version applicable au litige, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°/ qu'aux termes de l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros, les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie annuelle d'ancienneté ''égale à la somme des 12 salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée'', majorée d'un pourcentage variant selon la durée d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'il ressort ainsi de ces dispositions que le respect de la garantie d'ancienneté doit s'apprécier sur une période annuelle et non mensuelle ; qu'en jugeant toutefois le contraire, par motifs adoptés, la cour d'appel a violé l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros dans sa version applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article IV.A de l'accord du 5 mai 1992 relatif à la classification et au salaire conventionnel, modifié par l'avenant du 13 avril 2006, attaché à la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 :
4Selon le second de ces textes, intitulé garantie d'ancienneté, les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie d'ancienneté égale à la somme des douze salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée, majorée d'un pourcentage dont le taux évolue en fonction de l'ancienneté acquise par le salarié.
5Ce texte précise que, parmi les éléments de rémunération non pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté, figurent les primes de type 13e mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base.
6Pour condamner l'employeur à verser un rappel de salaire au titre de la garantie d'ancienneté outre congés payés afférents, l'arrêt retient, par motifs propres, qu'il est constant que le contrat de travail prévoit un salaire brut de 7.500 F ''pour un horaire de 169 heures, sur 13 mois''. Il constate que, sur la période considérée, le salarié a perçu en novembre 2011, novembre 2012 et novembre 2013, une ''prime de 13e mois'' égale au salaire mensuel, en novembre 2014, 2015, 2016, et 2018, un ''13e mois'' égal au salaire mensuel et que le salaire mensuel visé dans les bulletins de paie est constamment et strictement égal au salaire mensuel de base. Ce dont il déduit que ces éléments entrent dans la catégorie des primes ''de type 13e mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base'' en sorte que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que cette prime ou ce treizième mois devaient être exclus de l'appréciation de la garantie d'ancienneté.
7L'arrêt retient également, par motifs adoptés, que la définition même de la garantie d'ancienneté, présentée dans l'accord du 5 mai 1992, comme devant être ''égale à la somme des douze salaires mensuels conventionnels de l'année écoulée, majorée de...'' peut laisser à penser que le respect de cette garantie doit s'apprécier sur une période annuelle et non mensuelle, que toutefois, l'accord susvisé prévoit en son article IV B, applicable au secteur alimentaire, une vérification annuelle, de sorte qu'a contrario, il doit être retenu une vérification non annuelle et dès lors mensuelle, dans le secteur non alimentaire. Il ajoute que, par ailleurs, et surtout, les divers accords relatifs aux salaires pris en application de la convention collective applicable prévoient tous, s'agissant des échelons les plus bas dont relève le demandeur, une appréciation mensuelle et non annuelle de la grille des minimas conventionnels, obligeant, en procédant par analogie, à une vérification mensuelle du respect de la garantie d'ancienneté, constitutive d'un élément minimal de rémunération conventionnelle, que dès lors le salarié est fondé à revendiquer une appréciation mensuelle de cette garantie.
8En statuant ainsi, alors, d'une part, qu'il résultait de ses constatations que le salaire de l'intéressé était payable en treize fois en sorte que la prime de treizième mois ou le treizième mois figurant sur les bulletins de paie constituait, non une prime, mais une modalité de versement du salaire en treize fois devant à ce titre entrer dans l'assiette de calcul de la garantie d'ancienneté, et d'autre part, qu'il résulte des dispositions de l'article IV A de l'accord du 5 mai 1992 précité, que la garantie d'ancienneté s'apprécie non mois par mois mais sur l'année, la cour d'appel a violé les textes susvisés.