Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : — Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à temps plein, alors que :
Ce que soutenait le demandeur
1°/ lorsque le contrat de travail à temps partiel ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, pour les salariés occupés sur une base hebdomadaire, ou entre les semaines du mois pour les salariés occupés sur une base mensuelle, l'absence de ces mentions fait présumer que le contrat a été conclu à temps complet ; que la preuve contraire incombe à l'employeur qui doit alors rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en jugeant que l'employeur ne rapportait pas la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, après avoir pourtant constaté que celui-ci justifiait, par la production du contrat de travail de Mme S., que la salariée devait remplacer pendant ses absences, que le temps de travail de Mme S. était de deux heures par jour, cinq heures par semaine, de sorte que la salariée ne pouvait pas réaliser plus de deux heures de travail par jour lors de ces remplacements, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
2°/ en estimant que si la salariée devait être à la disposition effective de son employeur pour les remplacements de Mme S., selon des horaires à sa convenance, il n'était pas établi qu'elle était obligée de se tenir constamment à sa disposition et dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et en en déduisant néanmoins que le contrat de travail à temps partiel devait être requalifié en contrat de travail à temps plein la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
Réponse de la Cour
Mais attendu qu'ayant constaté que le contrat de travail de la salariée ne portait indication d'aucun temps de travail et que l'employeur ne rapportait pas la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, la cour d'appel en a exactement déduit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps plein ; que le moyen n'est pas fondé ;