Sur le premier moyen, pris en sa première branche
Ce que soutenait le demandeur
3L'employeur fait grief à l'arrêt d'ordonner la requalification du contrat à temps partiel modulé du 17 novembre 2003 en contrat de travail à temps complet et de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents, alors « que le contrat à temps partiel modulé doit -seulement- mentionner la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a jugé que le contrat litigieux mentionnait une durée annuelle contractuelle de travail de référence de 727,44 heures et indiquait une durée mensuelle moyenne variable selon le planning de 60,60 heures, ce contrat ne satisfaisait pas aux prescriptions légales imposant que soit mentionnée une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence ; qu'en statuant ainsi, quand la référence à la durée mensuelle moyenne variable dans le contrat de travail constitue bien la stipulation de la durée mensuelle de référence, et visait seulement à souligner par ailleurs que cette durée mensuelle de référence n'est pas nécessairement in fine la durée réelle mensuelle de travail qui peut varier quant à elle en fonction du planning, pourvu qu'elle n'excède pas sur l'ensemble de la période de modulation la durée moyenne de référence, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 :
4Selon ce texte, d'une part, si une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail, cette convention ou cet accord doit prévoir, notamment, la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle et la durée minimale de travail pendant les jours travaillés, d'autre part, dans une telle hypothèse, le contrat de travail doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence.
5Pour ordonner la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet, l'arrêt retient que le contrat de travail à temps partiel modulé mentionne une durée annuelle contractuelle de travail de référence de 727,44 heures et indique une durée mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 60,60 heures. Il en déduit qu'en ce qu'il se borne à faire référence à une durée mensuelle moyenne variable, ce contrat de travail ne mentionne aucune durée hebdomadaire ou mensuelle de référence.
6En statuant ainsi, alors que le contrat de travail stipulait une durée mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 60,60 heures, ce dont elle aurait dû déduire qu'était bien mentionnée une durée hebdomadaire ou mensuelle de référence, la cour d'appel a violé le texte susvisé.